Zatímco definici pojmu smluvní pokuty a způsobu jejího sjednání upravuje výlučně občanský zákoník, pro právní vztahy, které se řídí úpravou obchodního zákoníku, platí dále i ustanovení § 300 - 302 obchodního zákoníku (zákon č. 513/1991 Sb. ). Tato úprava je úpravou zvláštní (speciální) k úpravě obsažené v občanském zákoníku. Pro potřeby obchodněprávní praxe doplňuje úpravu obsaženou v občanském zákoníku pouze o některé aspekty spojené s aplikací smluvní pokuty v obchodněprávních vztazích. Jedním z těchto aspektů je i možnost snížení nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti soudem zakotvená v ustanovení § 301 (tzv. moderace smluvní pokuty). Moderační právo soudu je tak specifikum obchodněprávních vztahů. V oblasti občanskoprávních vztahů moderační právo soudu upraveno není a soud jej tak nemá.

Podle ustanovení § 301 obchodního zákoníku nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud snížit s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, a to až do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta. K náhradě škody vzniklé později je poškozený oprávněn do výše smluvní pokuty podle § 373 a násl. obchodního zákoníku.

Moderační právo, resp. možnost jeho aplikace na konkrétní smluvní ujednání o smluvní pokutě, spočívá čistě na volném uvážení soudu. Tomu zákon pouze ukládá povinnost řídit se při jejím posuzování hodnotou a významem zajišťované povinnosti. Soud tak vždy musí přihlédnout zejména k okolnostem konkrétního případu, jakož i k důvodům a okolnostem,  které smluvní strany ke sjednání posuzované výše smluvní pokuty vedly. Je-li smluvní pokutou zajištěn peněžitý závazek, měl by soud přihlédnout i  k výši úroků z prodlení. I ty totiž představují sankci za porušení povinnosti, a to sankci zákonnou, která nastupuje vždy při prodlení dlužníka se splněním peněžitého závazku. V konkrétním případě tak může dojít k souběhu smluvní pokuty a úroku z prodlení, což by měl soud při svém rozhodování o moderaci smluvní pokuty vzít též na zřetel.

Z předchozího odstavce tak plyne, že se přiměřenost výše smluvní pokuty posuzuje v každém jednotlivém případě zvlášť a s přihlédnutím ke zvláštnostem daného případu. To vede v praxi k problémům, protože lze jen obtížně učinit obecný závěr o tom, jakou výši smluvní pokuty je již třeba automaticky považovat za nepřiměřenou. K dokreslení toho lze odkázat na rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26. 7. 2000, sp. zn. 30 Cdo 2247/99, a ze dne 9. 8. 2001, sp. zn. 33 Odo 204/2001. V těchto rozhodnutích soud konstatoval, že „například i smluvní pokutu sjednanou ve formě úroku převyšujícího i několikanásobně 100 % zajištěné pohledávky ročně lze - právě s ohledem na konkrétní okolnosti daného případu - považovat za přiměřenou a tudíž v souladu s dobrými mravy.“

Jak vyplývá z rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 32 Odo 400/2004, rozhodnutí soudu o použití moderačního práva je výsledkem trojfázového rozhodovacího procesu.

V první fázi rozhodovacího procesu řeší soud otázku případné nepřiměřenosti sjednané smluvní pokuty. Jak již bylo uvedeno výše, závisí takové posouzení na okolnostech konkrétního případu. Soud by tak měl zvážit jak důvody, které smluvní strany ke sjednání posuzované výše smluvní pokuty vedly, jakož i přihlédnout k okolnostem, které je provázely.

Dospěje-li soud k závěru o nepřiměřenosti dohodnuté smluvní pokuty, zvažuje v druhé fázi svého rozhodování to, zda-li nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží (tedy zda využije svého moderačního práva).

Rozhodne-li se soud svého moderačního práva využít, nastupuje poslední – třetí -  etapa jeho rozhodování. Cílem této fáze je posoudit, v jakém rozsahu nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží. Jak vyplývá z výše uvedeného soudního rozhodnutí, „teprve v této poslední fázi rozhodování je soud ze zákona povinen přihlédnout k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, přičemž možnost soudu snížit smluvní pokutu není neomezená – věřitel má vždy právo na pokutu alespoň ve výši vzniklé škody.“ To ovšem neznamená, že by soud k hodnotě a významu zajišťované povinnosti nemohl přihlédnout již v dřívějších fázích rozhodovacího procesu.

Má-li soud o použití moderačního práva rozhodnout, musí si samozřejmě jako tzv. předběžnou otázku posoudit platnost ujednání o smluvní pokutě. Posoudí-li totiž ujednání o smluvní pokutě jako neplatné (např. pro rozpor s dobrými mravy či se zásadami poctivého obchodního styku), nelze jeho neplatnost sanovat soudní moderací.

Závěrem je vhodné upozornit na to, že moderace nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty soudem není bezbřehá. Jak ostatně plyne z poslední věty ustanovení § 301 obchodního zákoníku, hranicí, pod kterou nelze pokutu snížit, je výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti.

Tomáš Sum