Najdeme bič na pokoutníky (vinkláře)?
eFocus
Dovolte mi, prosím, krátkou úvahu o jevu zvaném pokoutnictví (v advokacii spíše označovaném jako vinklaření, z německého Winkelschreiberei), ježto jde o problém prudce narůstající, a jak se ukázalo na společných jednáních zástupců profesních komor vzniklých tzv. ze zákona, problém objevující se napříč mnoha profesemi.
Představenstvo České advokátní komory sice už na jaře 2013 učinilo organizační i personální kroky k tomu, aby se pokusilo s uvedeným nešvarem bojovat. Ne samo, ale za pomoci státu prostřednictvím těch, které opisujeme krásným souslovím orgány činné v trestním řízení.
Po dvou letech intenzivního úsilí jsem ale poněkud na rozpacích, jak dále má Komora postupovat. Neboť naše úsilí rozhodně dosud korunováno úspěchem není.
Pokoutnictví totiž není rozhodně jevem novým, ani v těch posledních dvou letech, ani v posledním čtvrtstoletí, dokonce ani v tomto či předchozím století. S vinklařením totiž bojovala již rakousko-uherská monarchie, jejíž součástí jak známo Země koruny české tehdy byly – svědčí o tom nařízení ministerstva spravedlnosti č. 114/1857 ř.z. o nakládání s pokoutníky (platilo až do přijetí zákona č. 322/1948 Sb. , o advokacii, chcete-li o advokátním řádu!).
Nařízení za vinkláře považovalo toho, kdo po živnostensku „sestavuje spisy a podání veřejným úřadům“ neoprávněně a za úplatu či se ziskuchtivým úmyslem. Nařízení pamatovalo i na sankci, která byla sice charakteru disciplinárního, ale šlo o pokutu (máme dnes představu, co tehdy znamenalo 10 korun 50 haléřů až 420 korun?) nebo i vězení od 24 hodin do 6 měsíců (to už si představit dovede každý z nás, že?).
Jinou cestu volila První republika československá například i zákonem č. 76/1927 Sb. , o přímých daních – v daňových věcech sice mohli poplatníky zastupovat zmocněnci, ale pokud bylo finančnímu úřadu „známo, že se zmocněnec zabývá pokoutnictvím“, nebyl jako zmocněnec k zastupování připuštěn. I dokonce již zmíněný advokátní řád z roku 1948 (sic!) ve svém § 34 zakotvil přestupek, jehož skutková podstata byla opsána tak, že ten kdo „neoprávněně po výdělečném způsobu obstarává právní záležitostí“, bude potrestán (nikoli orgány advokacie, aby bylo jasno, ale tehdejším národním výborem) vězením do 6 měsíců a pokutou do 100.000.- Kč, a pokud by pokuta byla nedobytná, stanovil se náhradní trest vězení dle míry zavinění až do 6 měsíců. Takový přestupek se promlčoval po 3 letech.
A situace dnes? Máme v trestním zákoníku zakotveno neoprávněné podnikání. V živnostenském zákonu jsou sankce jak u přestupků, tak u správních deliktů pro ty, kdo podnikají bez živnostenského oprávnění nebo v rozporu s ním, a je – což je velmi důležité – v nařízení vlády z roku 2008 o obsahových náležitostech jednotlivých živností výslovně uvedeno, že … „obsahem činnosti Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků vykonávané po živnostensku nejsou právní porady ani zastupování zájmů jedné strany proti zájmům stany druhé před soudem nebo jinými právními institucemi“. Skutečnost? Orgány živnostenské kontroly mají tendenci u neoprávněného poskytování právních služeb obracet se na Komoru (s poněkud zvláštní logikou, že když jde o právníky, tak si s nimi Komoro, poraď…, a to bez ohledu na to, že Komora takovou působností dle zákona o advokacii nadána není a upřímně řečeno, ani by být neměla!).
Místně příslušná státní zastupitelství, na která se Komora průběžně obrací s podáními k prověření možného porušování zákona o advokacii, resp. zákonů dalších, sice naše podněty přijímají, ovšem prošetřením podezření pověří policejní orgán. A tomu se již málokdy (pokud se vůbec do oznámení skutečně „zakousne“) podaří prokázat, že se jedná o přečin neoprávněného podnikání ve smyslu úpravy dané trestním zákoníkem.
Velmi umně zde totiž pracují s usnesením Nejvyššího soudu ČR z roku 2011, kdy senát pod vedením prof. Šámala jednak odlišil neoprávněný výkon advokacie od neoprávněného poskytování právních služeb, jednak definoval, kdy může být skutková podstata neoprávněného podnikání naplněna (neoprávněnost sama o sobě nepostačuje, ale musí jít o soustavnou činnost většího rozsahu srovnatelnou s výkonem zaměstnání a provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů) se zdůrazněním chápání trestní represe jako prostředku ultima ratio (prvotní je ochrana prostředky práva občanského či správního a teprve tam, kde by byla neúčinná, přichází v úvahu trestní odpovědnost).
Zdá se tedy, že s pokoutnictvím to v historii bylo a i nyní je podobné jako s prostitucí (většinově se nám sice nelíbí, no ale, když už tu je…).
Události z posledních týdnů mě ale přece jen naplňují špetkou vyšší míry optimismu. Soudy jsou vstřícné k prověřování četnosti výkonu funkce obecného zmocněnce v řízení, finanční kontrolní orgány se zdá, že mají zájem na potírání porušování předpisů o pravidlech hospodářské soutěže (odhalují ve větším rozsahu než dosud v rozporu s právními předpisy vykonávanou činnost na finančním trhu, obchodování s investičními nástroji, penzijního připojištění a pojišťovnictví, administraci investičních fondů apod.).
To vše všichni se záměrem nikoli ochránit sebe, ale ochránit klienta a občana před taky podnikateli (kdybych byl novinář, napsal bych rovnou před šmejdy) a před důsledky jejich rádoby odborných porad.
No, možná se s letošním jarem probudí i fungující stát.
Hezké dny všem vám poctivým
JUDr. Martin Vychopeň,
předseda České advokátní komory
Názor byl publikován v rámci vydání EPRAVO.CZ Digital - březen 2015.
EPRAVO.CZ Digital si můžete stáhnout ZDARMA na App Store a Google Play, a to přímo z Vašeho tabletu či chytrého telefonu. Pokud máte již aplikaci staženou, postačí si stáhnout pouze nové vydání. Využít můžete také webový archiv starších čísel na adrese tablet.epravo.cz.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
