Aktivní legitimace k podání námitek proti zadávacím podmínkám v jednacím řízení s uveřejněním
Jednou ze základních podmínek přípustnosti námitek proti postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky je aktivní legitimace stěžovatele, tj. skutečnost, že námitky musí být podány k tomu oprávněnou osobou. Posouzení aktivní legitimace stěžovatele k podání námitek přitom nemusí být zcela jednoduché v případě námitek proti zadávacím podmínkám v jednacím řízení s uveřejněním podle § 60 a násl. zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).
Obecná východiska
Z obecného pravidla upravujícího aktivní legitimaci k podání námitek proti postupu zadavatele, které je zakotveno v § 241 odst. 1 ZZVZ, plyne, že k podání námitek proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky je oprávněn jen takový dodavatel, jemuž v důsledku stanovení zadávacích podmínek zadavatelem hrozí nebo vznikla újma. Toto obecné pravidlo se v prvé řadě promítá do úpravy lhůt pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v § 242 odst. 3 a 4 ZZVZ, jejichž nedodržení vede k odmítnutí námitek zadavatelem pro opožděnost [§ 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ].
Ve vícefázových zadávacích řízeních, typicky v jednacích řízeních s uveřejněním (dále jen „JŘSU“), v nichž je zadavatel oprávněn jednat s účastníky o jejich předběžných nabídkách či navržených řešeních, a dále může v průběhu jednání změnit nebo doplnit zadávací podmínky, však mohou být v dřívějších fázích řízení námitky proti určitým zadávacím podmínkám považovány za předčasné. Předčasnost námitek by byla dána tím, že v dané fázi řízení ještě nemůže být naplněna podmínka existující nebo hrozící újmy dodavateli (stěžovateli) v důsledku napadené zadávací podmínky. Taková situace vede rovněž k odmítnutí námitek, v tomto případě pro nedostatek aktivní legitimace stěžovatele, resp. jako námitek podaných neoprávněnou osobou [§ 245 odst. 3 písm. a) ZZVZ].
V jednofázových zadávacích řízeních, tedy typicky v otevřeném řízení, je situace jasná. Námitky proti zadávacím podmínkám musí být v těchto zadávacích řízeních doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, jak stanoví § 242 odst. 4 ZZVZ, případně nejpozději 72 hodin před skončením lhůty pro podání nabídek, stanoví-li tak zadavatel v souladu s § 242 odst. 5 ZZVZ v zadávací dokumentaci. Zároveň platí, že proti jakýmkoli zadávacím podmínkám musí být v jednofázových zadávacích řízeních námitky podány nejpozději v uvedené lhůtě, neboť po skončení lhůty pro podání nabídek jsou všechny zadávací podmínky definitivní, tzn. nemohou již být zadavatelem měněny (v otevřeném řízení není přípustné jednat o změně podmínek plnění veřejné zakázky).
Naproti tomu vícefázová řízení se skládají z několika na sebe navazujících fází, což má za praktický následek, že v určité fázi řízení jsou dodavatelé oprávněni napadat pouze ty zadávací podmínky, které jim v dané fázi mohou působit újmu (nebo jejím působením alespoň hrozit). Uvedené znamená například to, že pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast v rámci úvodní fáze zadávacího řízení, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty, nikoliv později (§ 242 odst. 3 ZZVZ).
Typickým vícefázovým řízením umožňujícím jednání o předběžných nabídkách, a na to navazující úpravu zadávacích podmínek zadavatelem, je JŘSU podle § 60 a násl. ZZVZ. V úvodní „kvalifikační fázi“ JŘSU, v níž účastníci na základě podaných žádostí o účast prokazují splnění kvalifikace, je možné napadat námitkami zadávací podmínky pouze v rozsahu podmínek kvalifikace a dále v rozsahu minimálních technických podmínek ve smyslu § 61 odst. 4 ZZVZ a pravidel pro hodnocení nabídek podle § 115 ZZVZ. Námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele přitom musí být podle § 242 odst. 3 ZZVZ doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání žádostí o účast (případně nejpozději 72 hodin před skončením této lhůty, stanoví-li tak zadavatel v souladu s § 242 odst. 5 ZZVZ v zadávací dokumentaci). Námitky proti jiným zadávacím podmínkám jsou v kvalifikační fázi řízení považovány za předčasné, neboť s výjimkou minimálních technických podmínek a pravidel pro hodnocení nabídek mohou být v navazující jednací fázi řízení zadavatelem modifikovány, jak plyne z § 61 odst. 11 ZZVZ.
Závěry plynoucí z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) pro uvedené situace ve své rozhodovací praxi dovodil, že dodavateli nemůže vzniknout ani hrozit újma v důsledku určité zadávací podmínky, dokud není zřejmé, že tato podmínka je již finální a neměnná. Do této doby tak účastník JŘSU není k podání námitek proti takové zadávací podmínce aktivně legitimován. Například v druhostupňovém rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0147/2023/VZ ze dne 15. 1. 2024 předseda Úřadu shrnul výše popisované úvahy následovně: „Skutečnost, že navrhovatel projde kvalifikačním sítem, vůbec neznamená, že bude mít o veřejnou zakázku zájem i během (po) jednací fázi. Neznamená to ani, že navrhovatel bude nucen podat předběžnou nabídku či následně nabídku, pokud si rizika vyhodnotí jako příliš vysoká. Pokud vyhodnotí, že nemůže podat nabídku např. kvůli nezákonným zadávacím, technickým nebo smluvním podmínkám, pak je namístě podat v zákonné lhůtě námitky a případně návrh proti zadávacím podmínkám, nicméně takové úkony mají svůj smysl až tehdy, kdy bude zřejmé, že zadavatel již takovou spornou podmínku nehodlá změnit.“
Méně jednoznačné však může být posouzení otázky, zda lze uvedené závěry stejným způsobem aplikovat i v případě JŘSU, v nichž si zadavatel v souladu s § 61 odst. 9 ZZVZ vyhradil, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku již na základě předběžné nabídky. V takovém případě totiž zadávací podmínky, s výjimkou podmínek kvalifikace, minimálních technických podmínek a pravidel pro hodnocení nabídek, sice mohou doznat změn, rozhodne-li se zadavatel o podaných předběžných nabídkách jednat, avšak pokud zadavatel k jednání nepřikročí a vybere dodavatele již na základě podaných předběžných nabídek, pak žádný prostor pro změnu zadávacích podmínek po skončení lhůty pro podání předběžných nabídek reálně nevznikne. V JŘSU s běžně využívanou výhradou možnosti nejednat o předběžných nabídkách jsou tak zadávací podmínky, jež lze podle § 61 odst. 11 ZZVZ v průběhu jednání měnit či doplňovat, potenciálně konečné již uplynutím lhůty pro podání předběžných nabídek.
Otázkou aktivní legitimace dodavatele k podání námitek proti zadávacím podmínkám JŘSU, v němž si zadavatel vyhradil možnost nejednat o předběžných nabídkách, se zabýval Úřad v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0460/2024/VZ ze dne 23. 7. 2024[1]. Úřad v tomto rozhodnutí vycházel mj. ze závěrů plynoucích z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0147/2023/VZ a aplikoval je i na situaci JŘSU s výhradou možnosti nejednat o předběžných nabídkách, přestože toto původní rozhodnutí předsedy Úřadu se týkalo naopak JŘSU, v němž si zadavatel možnost nejednat o předběžných nabídkách nevyhradil.
V JŘSU, které Úřad posuzoval v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0460/2024/VZ, navrhovatel brojil námitkami proti jiným zadávacím podmínkám než požadavkům na kvalifikaci, minimálním technickým podmínkám nebo pravidlům pro hodnocení nabídek, přičemž žádost o účast v zadavatelem stanovené lhůtě nepodal. Úřad v citovaném rozhodnutí dospěl ke správnému závěru, že v posuzovaném případě navrhovatel nebyl aktivně legitimován k podání námitek proti napadeným zadávacím podmínkám, když „nepodal žádost o účast, nemůže se tak již účastnit dalších fází zadávacího řízení a nastavením zadávacích podmínek týkajících se dalších fází zadávacího řízení mu nemůže být způsobena újma.“ Kromě nepodání žádosti o účast v zadávacím řízení však Úřad v předmětném rozhodnutí odůvodnil svůj závěr rovněž tím, že v šetřeném případě bylo možné s vysokou mírou pravděpodobnosti předpokládat, že k jednání o předběžných nabídkách dojde. Úřad v této souvislosti konkrétně uvedl, že ačkoliv si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil právo o předběžných nabídkách nejednat a zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky, „nelze tuto skutečnost vykládat tím způsobem, že by tato zadávací podmínka sama o sobě nějakým významným způsobem zvyšovala „pravděpodobnost“ nejednání o předběžných nabídkách, natož aby tato přímo vylučovala možnost zadavatele o předběžných nabídkách jednat (…) Lze tedy uzavřít, že možnost jednání o předběžných nabídkách v šetřeném případě reálně přichází do úvahy, neboť není vyloučena. Tudíž není ani vyloučeno, že stávající zadávací podmínky mohou vlivem jednání o předběžných nabídkách dostát změn, které nelze předem odhadnout, a tudíž zadávací podmínky, které byly uveřejněny v elektronickém nástroji v okamžiku podání námitek navrhovatele, nemusely být finálními zadávacími podmínkami (vyjma kvalifikačních podmínek, podmínek hodnocení a minimálních technických podmínek).“
S ohledem na právní jistotu dodavatelů máme za to, že v podobných případech by nemělo být zkoumáno, nakolik je pravděpodobné, že zadavatel výhradu podle § 61 odst. 9 ZZVZ nevyužije a o předběžných nabídkách bude jednat, když toto je navíc ryze subjektivní soud. Rozhodující dle našeho názoru není to, že jednání o předběžných nabídkách v těchto případech není vyloučeno, nýbrž to, že jeho uskutečnění není jisté (je vázáno na ničím neomezené subjektivní rozhodnutí zadavatele). Jestliže tedy neexistuje jistota, že zadavatel vstoupí do jednací fáze řízení[2], pak i přes případnou vysokou pravděpodobnost jednání nemusí ve finále k jednání o předběžných nabídkách dojít. Domníváme se proto, že v JŘSU, v němž si zadavatel vyhradil možnost podle § 61 odst. 9 ZZVZ nejednat o předběžných nabídkách, jsou dodavatelé, kteří podali žádost o účast a byli vyzváni k podání předběžných nabídek, zpravidla aktivně legitimováni k podání námitek i proti těm zadávacím podmínkám, jež nejsou minimálními technickými podmínkami ani pravidly pro hodnocení nabídek, bez ohledu na míru pravděpodobnosti jednání o předběžných nabídkách, a to již v době běhu zadavatelem stanovené lhůty pro podání předběžných nabídek. Pokud by totiž takové námitky nebyly připuštěny z důvodu jejich předčasnosti, tedy s odůvodněním, že napadené zadávací podmínky nemusejí být ještě vzhledem k možnosti jednání o předběžných nabídkách finální (platné a závazné), dodavatelům, kteří podáním žádosti o účast projevili zájem o veřejnou zakázku a prokázali splnění kvalifikace (tudíž jim nastavením těchto podmínek mohla vzniknout či hrozit újma), by tím mohlo být zcela znemožněno brojit proti části zadávacích podmínek námitkami, pakliže by zadavatel zadal veřejnou zakázku bez jednání již na základě výběru ekonomicky nejvýhodnější předběžné nabídky.
Závěr
Jakkoli okolnosti jednotlivých zadávacích řízení jsou specifické, lze dovodit několik obecnějších pravidel.
V JŘSU lze do skončení lhůty pro podání žádostí o účast podat námitky pouze proti těm zadávacím podmínkám, které jsou podmínkami kvalifikace, minimálními technickými podmínkami nebo pravidly pro hodnocení nabídek, neboť pouze tyto zadávací podmínky jsou v dané „kvalifikační fázi“ řízení s jistotou finální a neměnné, a tudíž v důsledku jejich nastavení může dodavatelům již v této fázi řízení vzniknout nebo hrozit újma.
Ostatní zadávací podmínky mohou v JŘSU doznat změn v rámci následné jednací fáze, proto je principiálně lze napadnout námitkami až po skončení kvalifikační fáze řízení ve chvíli, kdy budou tyto zadávací podmínky finální, resp. neměnné (tj. závazně stanovené zadavatelem).
Pokud si ovšem zadavatel v zadávací dokumentaci v souladu s § 61 odst. 9 ZZVZ vyhradil, že nemusí o předběžných nabídkách jednat a může zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky, není dle našeho názoru nutné (a z pohledu právní jistoty dodavatelů možné) čekat, zda se zadavatel rozhodne využít svého práva (ne)jednat o předběžných nabídkách a až v takovém případě bude v JŘSU nepochybně zřejmé, že zadávací podmínky jsou již finální a neměnné. Rizikem zde totiž je to, že tento okamžik nemusí vzhledem k uvedené výhradě zadavatele vůbec nastat, a to v případě, že zadavatel tuto výhradu využije. V těchto JŘSU by tedy měli být oprávněni (aktivně legitimováni) k podání námitek proti zadávacím podmínkám (i těm, jež nejsou minimálními technickými podmínkami ani pravidly pro hodnocení nabídek) dodavatelé, kteří podali žádost o účast a byli (po prokázání kvalifikace) zadavatelem vyzváni k podání předběžných nabídek, a to již po obdržení této výzvy, tj. během lhůty pro podání předběžných nabídek. Výjimkou z tohoto pravidla by byla situace, pokud by zadavatel explicitně potvrdil, že výhradu nejednání o předběžných nabídkách v JŘSU nevyužije, čímž by připustil, že dotčené zadávací podmínky mohou v průběhu dalšího jednání doznat změn (např. i v situaci, pokud by zadavatel požadoval, aby kvalifikovaní účastníci zadávacího řízení v rámci předběžných nabídek předložili své alternativní protinávrhy k vlastním podmínkám zadavatele).
JUDr. Martin Kusák,
advokát
Mgr. David Mareš, Ph.D.,
advokát
[1] Rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0460/2024/VZ ze dne 23. 7. 2024 nebylo napadeno rozkladem a nabylo právní moci dne 9. 8. 2024.
[2] Taková jistota by mohla ad hoc vzniknout např. v situaci, pokud by zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace v kvalifikační fázi řízení jednoznačně uvedl, že o předběžných nabídkách bude jednat.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
