Akvizice obchodních závodů, akcií a podílů ve společnostech by mohly být po novele zákona o zadávání veřejných zakázek prováděny mimo zadávací řízení
Novela zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, která je momentálně v meziresortním připomínkovém řízení (text v současnosti dostupný např. na stránkách Hospodářské komory ČR), výslovně vyjímá pořízení cenných papírů, obchodního závodu nebo podílu v obchodní korporaci z definice veřejné zakázky na dodávky. V případě, že novela bude přijata, bude možné uzavřít příslušnou akviziční smlouvu bez uskutečnění zadávacího řízení.
Dle platné a účinné právní úpravy ve světle níže uvedeného rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže platí, že koupě obchodního závodu, obchodního podílu či akcií podléhá úpravě zadávání veřejných zakázek na dodávky dle ustanovení § 14 zákona o zadávání veřejných zakázek. Toto pojetí akvizic přineslo nové znění českého zákona ve spojení s výkladem provedeným ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ačkoliv samotná směrnice 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek, která byla do českého zákona transponována, takový postup nepředpokládá. Článek 2 odst. 1 bod 8 této směrnice totiž stanoví, že veřejnými zakázkami na dodávky se rozumějí veřejné zakázky, jejichž předmětem je koupě výrobků, leasing výrobků nebo jejich nájem. Oproti tomu zákon o zadávání veřejných zakázek nehovoří o výrobcích, ale o věcech, zvířatech nebo ovladatelných přírodních silách. Dle ustanovení § 489 zákona č. 89/2012 Sb. , občanský zákoník, pak pod definici věci v právním smyslu spadá i obchodní závod či podíl a cenné papíry.
Přestože nelze bez dalšího právní definice termínu jednoho zákona aplikovat pro jiný zákon, tedy definici věci dle občanského zákoníku pro zákon o zadávání veřejných zakázek, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se k výkladu v minulosti postavil poměrně formalisticky.[1] Jednalo se o případ, kdy Liberecký kraj, jakožto veřejný zadavatel, měl v úmyslu pořídit podíl ve společnosti zajišťující autobusovou přepravu cestujících za účelem následného zajištění jejího provozování na území kraje, a to formou koupě akcií této společnosti. Kromě toho měl Liberecký kraj jako alternativu k pořízení obchodního podílu zamýšlenou koupi závodu nebo části závodu jiné společnosti rovněž zajišťující autobusovou dopravu. Obě koupě se přitom měly odehrát mimo zadávací řízení. Úřad tak měl příležitost najednou posoudit dva případy, a to zda koupě akcií a koupě závodu či části závodu jsou veřejnou zakázkou.
V rámci prvostupňového rozhodnutí Úřad nespatřoval v postupu kraje nic rozporného se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť měl za to, že pojem „věc“ není možné vykládat zcela podle občanského zákoníku a je naopak zapotřebí na věc pohlížet eurokonformně, tj. v souladu se zněním směrnice o zadávání veřejných zakázek. Avšak poté, co předseda Úřadu rozhodl o rozkladu, byl Úřad nucen změnit právní názor. V obou případech tak Úřad Libereckému kraji zakázal pokračovat v postupu směřujícímu k nabytí akcií a závodu nebo části závodu mimo zadávací řízení, přičemž uvedl, že z důvodové zprávy k zákonu o zadávání veřejných zakázek lze dovodit, že zákonodárce si byl vědom rozdílu v nové přísnější národní úpravě oproti úpravě unijní či mezinárodní, kde jsou předmětem veřejné zakázky na dodávky „výrobky“ nebo „zboží“, tedy pojmy užší než „věc“. Dále došel k závěru, že bylo rovněž úmyslem použít terminologii občanského zákoníku. Obchodní podíl a obchodní závod či jeho část jsou tedy věcí a tudíž jejich pořízení naplňuje definici veřejné zakázky na dodávky.
Důsledkem výkladu prezentovaného Úřadem je tak povinnost zadavatelů realizovat veškeré realizace nákupů obchodních podílů, závodů a akcií přesahující příslušné finanční limity zákona o zadávání veřejných zakázek v režimu zadávacích řízení, přičemž úskalí tohoto procesu jsou v případě akvizic zřejmá. Akviziční procesy bývají zpravidla maximálně utajené, a i kdyby zadavatelé chtěli v konkrétním případě akviziční záměr zveřejnit, vypsání zadávacího řízení např. na pořízení zbývajícího podílu v městské společnosti se jeví poněkud absurdně. Nesmíme rovněž zapomínat, že právní úprava veřejných zakázek se vztahuje rovněž na podnikatelské subjekty, které naplňují zákonnou definici zadavatele a přitom působí v tržním a vysoce konkurenčním prostředí. V těchto případech si pak již otevřené řízení na akvizici konkurence nelze ani představit, ale i tito zadavatelé si musí s právní regulací při akviziční činnosti nějak poradit (v tomto případě zřejmě s nezbytnou pomocí právních poradců).
Vedle toho lze poukázat i na určitou administrativní obtíž celého procesu, když zadavatelé jsou povinni přidělit pořizovanému plnění tzv. CPV kód podle Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. listopadu 2002, o společném slovníku pro veřejné zakázky. S ohledem na unijní pojetí dodávek však zadavatelé žádný vhodný kód nenajdou, neboť unijní úprava, která se v tomto případě přímo aplikuje, tyto typy plnění za veřejné zakázky nepovažuje.
Novela by tak mohla vzniklou situaci vyřešit, dle důvodové zprávy nové znění upřesní, že za veřejnou zakázku se nepovažují případy, kdy záměrem zadavatele je investice, nikoli pořízení konkrétních výrobků. Důvodová zpráva k novele rovněž upřesňuje, že se nebude jednat o veřejnou zakázku vůbec, neboť nepůjde ani o veřejnou zakázku na služby, protože předmětem takové smlouvy nebude poskytování činnosti.
Ačkoliv mohou zaznívat i obavy z možného obcházení zákona při pořizování dodávek skrze koupi obchodního závodu s vyčleněnými věcmi, domníváme se, že tyto obavy nejsou na místě, neboť takové obcházení zákona jistě nebude požívat právní ochrany. Pro úplnost lze dodat, že obdobná výjimka pro nabytí závodu platila až do roku 2016 za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách.
V neposlední řadě je třeba zmínit, že shora popsaná část novely zákona bude jistě velmi aktuální nyní, kdy stát zvažuje, že bude nakupovat podíly ve strategických společnostech, které se ocitly v důsledku současné pandemické krize v ekonomických potížích. Pokud by tak chtěl činit stát v mantinelech aktuálního výkladu zákona před nabytím účinnosti novely, musel by při svých záměrech zohlednit procesy upravující zadávání veřejných zakázek.
Ondřej Chmela,
advokát
Žaneta Kozubíková,
advokátní koncipientka
Deloitte Legal s.r.o., advokátní kancelář
Churchill I
Italská 2581/67
120 00 Praha 2 – Vinohrady
Tel.: +420 246 042 100
e-mail: legalcz@deloittece.com
[1] Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S0330/2017/VZ-08408/2018/521/MŽi ze dne 19. března 2018, potvrzené rozhodnutím o rozkladu č. j.: ÚOHS-R0057/2018/VZ-18785/2018/323/Ebr ze dne 25. června 2018.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
