Aplikace zásady rovného zacházení při postupu zadavatele dle § 46 ZZVZ pohledem rozhodovací praxe
Z ustanovení § 6 zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) vyplývá, že zadavatel je povinen při postupu podle ZZVZ dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti, jakož i zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zásada rovného zacházení spočívá zejména v povinnosti zadavatele zacházet stejným způsobem se všemi dodavateli v rámci celého průběhu zadávacího řízení realizovaného dle ZZVZ. Z ustanovení § 46 odst. 1 ZZVZ vyplývá oprávnění zadavatele vyzvat účastníka zadávacího řízení k odstranění pochybností nebo doplnění chybějících údajů, dokladů, vzorků nebo modelů.
Pokud zadavatel práva dle uvedeného ustanovení využije, musí při jeho aplikaci postupovat v souladu se základními zásadami zadávacího řízení, a to zejména v souladu se zásadou rovného zacházení. Předmětem tohoto článku je pohled aktuální rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) a Krajského soudu v Brně na aplikaci zásady rovného zacházení při aktivaci postupu dle § 46 odst. 1 ZZVZ zadavatelem.
Ve vztahu k § 46 odst. 1 ZZVZ je zásada rovného zacházení vykládána tak, že pokud zadavatel jednoho účastníka zadávacího řízení požádá o odstranění nejasností jím předložené nabídky či žádosti o účast, měl by tak učinit i ve vztahu k dalšímu účastníkovi zadávacího řízení, má-li tento v předložené nabídce či žádosti o účast nejasnosti. Zadavatel je tak povinen poskytnout stejnou příležitost všem účastníkům zadávacího řízení, jejichž žádosti o účast či nabídky vykazují určité nejasnosti či nedostatky, a to za situace, že se zadavatel rozhodne postupu dle komentovaného ustanovení využít.[1] Z této premisy by se mohlo zdát, že výzvu postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ je zadavatel povinen učinit bez ohledu na to, o jaký nedostatek či pochybení v nabídkách, resp. žádostech o účast se jedná, jakož i to, že pokud zadavatel výzvu činí opakovaně, je stejný počet opakování povinen dodržet vůči všem účastníkům zadávacího řízení. S ohledem na závěry vyplývající z aktuální rozhodovací praxe Úřadu a Krajského soudu v Brně, kterou si představíme, lze však dojít k závěru, že takto jednoduché a přímočaré to není. Pokud bychom si mohli dovolit parafrázovat slova klasika „Šedivá je právní teorie, zelená je rozhodovací a aplikační praxe“.
Krajský soud v Brně se v rozsudku č. j. 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021 zabýval otázkou, zda zadavatel pochybil, když žalobce (účastníka zadávacího řízení) nevyzval k objasnění nabídky, přestože v průběhu zadávacího řízení vyzval jiného účastníka zadávacího řízení (a následně vybraného dodavatele) k objasnění nabídky z důvodu, že v krycím listu byly uvedeny jiné ceny než ve smlouvě o dílo. Žalobce byl přesvědčen, že zadavatel porušil zásadu rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ, když vůči němu výzvu dle § 46 odst. 1 ZZVZ neučinil, přestože jeho nabídka byla ekonomicky nejvýhodnější a administrativním nedopatřením pouze došlo k překročení maximálních dílčích nabídkových cen.
Krajský soud v Brně potvrdil, že projevem zásady rovného zacházení je povinnost zadavatele vyzvat jednoho dodavatele k objasnění nabídky v případě, že zadavatel již postup podle § 46 ZZVZ využil ve vztahu k jinému dodavateli ve srovnatelném postavení.[2] Klíčovým se v projednávané věci stalo posouzení srovnatelnosti postavení vybraného dodavatele (kterého zadavatel vyzval k objasnění nabídky) a postavení žalobce (kterého zadavatel naopak k objasnění nabídky nevyzval).
Krajský soud v Brně dospěl k závěru, že „kritérium srovnatelnosti postavení dodavatelů by se mělo v prvé řadě vždy odvíjet od charakteru vady nabídky. Soud se přitom ztotožňuje s názorem žalovaného, že v posuzované věci nebyli žalobce a vybraný dodavatel ve srovnatelném postavení. Zatímco u vybraného dodavatele lze totiž hovořit o nejasnosti některých údajů v nabídce (rozpor mezi dílčími nabídkovými cenami v krycím listu a ve smlouvě o dílo, což je nejasnost na první pohled zřejmá, lehce popsatelná a snadno vysvětlitelná; k tomu srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, č. j. 62 Af 50/2010-104), v případě žalobcovy nabídky šlo o jednoznačný rozpor se zadávacími podmínkami (zjevné překročení jasně stanovených maximálních dílčích cen)“.[3]
Krajský soud v Brně tak uzavřel, že žalobce a vybraný dodavatel nebyli ve srovnatelném postavení s ohledem na zcela odlišný charakter nedostatků jejich nabídek, v důsledku čehož nemohlo postupem zadavatele dojít k porušení zásady rovného zacházení.
Závěry citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně potvrdil Úřad v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. 1. 2022. V rozhodnutí Úřadu byl předmětem přezkumu postup zadavatele při posuzování nabídek dvou účastníků zadávacího řízení. Zatímco jedna nabídka obsahovala větší množství vad či nejasností, druhá jen několik. Zadavatel postupem dle § 46 odst. 1 ZZVZ požádal o objasnění obou nabídek, přičemž jeden z účastníků zadávacího řízení na jeho žádost nereagoval vůbec, pročež jej zadavatel ze zadávacího řízení vyloučil, druhý z účastníků zadávacího řízení na výzvu reagoval, téměř veškeré nejasnosti objasnil a ve zbytku nabídl alternativní řešení. Zadavatel následně druhého účastníka zadávacího řízení požádal o další objasnění jeho nabídky. Vyloučený účastník zadávacího řízení namítal, že zadavatel porušil zásadu rovného zacházení, když jej měl taktéž dvakrát požádat o objasnění jeho nabídky s tím, že svoji žádost měl formulovat stejně konkrétně jako u druhého účastníka zadávacího řízení.
Zadavatel v rozkladu namítal, že rozdílný přístup k textaci obou žádostí o objasnění byl zapříčiněn tím, že se každého z účastníků zadávacího řízení dotazoval na rozdílné skutečnosti, jakož i tím, že podoba žádosti o objasnění je přirozeně dána podobou nabídek jednotlivých dodavatelů. Dle zadavatele bylo nutné zohlednit způsob, jakým navrhovatel (vyloučený účastník zadávacího řízení) reagoval na výzvu k objasnění své nabídky. Zatím druhý vyzvaný účastník výzvě zadavatele de facto vyhověl, navrhovatel jeho výzvě nevyhověl vůbec. Od reakcí obou vyzvaných účastníků se potom odvíjel na první pohled rozdílný přístup zadavatele, který druhého účastníka opakovaně vyzval k objasnění jeho nabídky, zatímco navrhovatele bez dalšího vyloučil ze zadávacího řízení.
K postupu zadavatele Úřad uvedl, že „Při posuzování souladu postupu zadavatele se zásadou rovného zacházení je třeba zohlednit nejen samotný postup zadavatele, ale rovněž odlišnost situace, v níž se oba účastníci zadávacího řízení, vůči nimž směřoval sporný postup zadavatele, nacházeli. Zásada rovného zacházení totiž vyžaduje, aby bylo se všemi účastníky zacházeno stejně, tedy aby v případě stejné (nebo alespoň obdobné) situace následovala stejná reakce zadavatele. Navrhovatel a dodavatel AUTOCONT však byli v obdobné situaci toliko v tom smyslu, že jejich nabídky obsahovaly nedostatky, kvalita zpracování jejich nabídek se však významně lišila. Zatímco nabídka dodavatele AUTOCONT v rozsahu většiny položek splňovala požadavky zadávací dokumentace, navrhovatel zpracoval svou nabídku s četnými nedostatky. Porušením zásady rovného zacházení podle § 6 odst. 2 zákona by v daném případě mohlo být, pokud by zadavatel jednoho účastníka zadávacího řízení vyzval podle § 46 odst. 1 zákona k objasnění či doplnění nabídky, zatímco toho druhého by bez dalšího vyloučil ze zadávacího řízení“.[4]
Úřad tak dospěl k závěru, že „zadavatel zásadu rovného zacházení podle § 6 odst. 2 zákona neporušil, neboť účastníci zadávacího řízení nebyli ve stejné situaci a konkrétnost výzev k objasnění odrážela kvalitu zpracování jejich nabídek. Pokud nabídka jednoho účastníka zadávacího řízení obsahuje totožné pochybení ve vztahu k jedné položce jako nabídka jiného účastníka zadávacího řízení ve vztahu k více položkám, není porušením zásady rovného zacházení tuto jedinou položku ve výzvě k objasnění specifikovat“.[5]
Z uvedeného rozhodnutí vyplývá, že podstatnou skutečností pro konstatování postupu zadavatele v souladu se zásadou rovného zacházení byl rovněž způsob, jakým oba účastníci reagovali na výzvu k objasnění nabídek. Zatímco druhý účastník poskytl součinnost a objasnil všechny požadované položky nabídky (přičemž pouze ve vztahu k jazyku produktových listů nevyhověl požadavku zadavatele, avšak vysvětlil důvod a nabídl řešení v podobě účasti překladatele při posuzování nabídky), navrhovatel svou nabídku neobjasnil vůbec, když neobjasnil žádnou z položek své nabídky; z tohoto důvodu se nenacházel ve stejné, a dokonce ani obdobné situaci jako druhý dodavatel.[6]
V rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0140/2021/VZ ze dne 3. 11. 2021 Úřad posuzoval dodržení zásady rovného zacházení zadavatelem ve fázi poskytování součinnosti před uzavřením smlouvy. Konkrétně se jednalo o situaci, kdy původně vybraný dodavatel předložil bankovní záruku pozdě večer po běžné pracovní době dne předcházejícího konci lhůty pro její předložení a z důvodu jejích vad byl vyloučen, zatímco později vybraný dodavatel návrh bankovní záruky předložil zadavateli s předstihem ke kontrole a do konce lhůty pro její předložení doložil bezvadnou bankovní záruku, pročež s ním byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky.
Podstatnou skutkovou okolností projednávaného případu bylo, že zadavatel všem vybraným dodavatelům poskytl stejnou lhůtu pro předložení dokladů dle § 122 odst. 3 ZZVZ[7], přičemž zároveň ve výzvách vyjádřil vůli vyzývat (a to i opakovaně) vybrané dodavatele k nápravě nedostatků zjištěných v obdržených dokladech, avšak pouze v rámci stanovené lhůty, v jejímž průběhu mu musely být opravené či doplněné doklady rovněž doručeny. Zadavatel ve výzvách zdůraznil, že stanovenou lhůtu nehodlá prodlužovat, ani po jejím uplynutí objasňovat zjištěné nedostatky. Úřad v rámci posouzení dospěl k závěru, že vybraní dodavatelé se nenacházeli ve stejné ani obdobné situaci, proto nelze chování zadavatele klasifikovat jako jednání porušující zásadu rovného zacházení.
Úřad konkrétně uvedl, že odlišnost postavení obou vybraných dodavatelů byla dána tím, že přestože se v jimi předložených dokladech nacházely srovnatelné nedostatky, tyto doklady oba zaslali zadavateli v rozdílnou dobu. V případě původně vybraného dodavatele neměl zadavatel s ohledem na dobu jejich zaslání reálnou možnost doklady v průběhu stanovené lhůty zkontrolovat a poskytnout mu zpětnou vazbu, zatímco v případě později vybraného dodavatele tuto možnost měl a s ohledem na textaci výzvy reakci poskytl.[8] Zadavatel tak vůči všem vybraným dodavatelům uplatňoval stejný přístup, když jim umožnil postupné předkládání požadovaných dokladů ve kontrole, avšak pouze do konce takto stanovené lhůty. Úřad rovněž zdůraznil, že „při posuzování toho, zda nebyla porušena zásada rovného zacházení, nelze jen „mechanicky“ srovnávat počet žádostí podle § 46 odst. 1 ZZVZ, ale je vždy potřeba zohlednit konkrétní kontext postupu zadavatele“.[9]
Závěr
S ohledem na výše uvedené lze konstatovat, že k porušení zásady rovného zacházení dojde, pokud zadavatel nepostupuje podle § 46 odst. 1 ZZVZ vůči všem účastníkům zadávacího řízení, kteří se nachází ve stejném (nebo alespoň obdobném) postavení, stejně.
Povinnost zadavatele zacházet se všemi účastníky stejně (rovně) vychází primárně z obsahu (kvality zpracování) jejich nabídek či žádostí o účast, od čehož se může odvíjet i konkrétnost výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ, jakož i z reakce účastníků na ni, tedy zda nabídku objasnili či vysvětlili nebo zda naopak na výzvu reagovali pouze obecně či vůbec.
Není porušením zásady rovného zacházení, pokud zadavatel v reakci na objasnění nabídky či žádosti o účast některého z účastníků, který na výzvu adekvátně reagoval, opakovaně vyzve k objasnění zbývající nejasnosti, zatímco jiného, který na výzvu nereagoval vůbec či jen velmi obecně, rovnou vyloučí ze zadávacího řízení, jakkoliv v těchto případech je třeba postupovat obzvlášť obezřetně. Rozdílný přístup zadavatele musí vždy být odůvodněn konkrétními okolnostmi případu spočívajícími v tom, že účastníci se ve srovnatelné situaci nenachází.
Mgr. Michaela Machálková,
advokátka
[1] Viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, 1647 s.
[2] Viz bod 12 rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 83/2020-80 ze dne 23. 11. 2021.
[3] Viz bod 15 citovaného rozsudku.
[4] Viz bod 31 rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. 1. 2022.
[5] Viz bod 33 citovaného rozhodnutí.
[6] Viz bod 39 citovaného rozhodnutí.
[7] Podle § 122 odst. 6 ZZVZ se i v případě takové výzvy postupuje ve smyslu § 46 ZZVZ.
[8] Viz bod 47 rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0140/2021/VZ ze dne 3. 11. 2021.
[9] Viz bod 52 citovaného rozhodnutí.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
