Beztrestnost podle návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek

Smyslem základní způsobilosti jako kritéria kvalifikace je prokázat spolehlivost dodavatele plnit veřejnou zakázku. Alespoň takto hovoří důvodová zpráva k návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (dále také jen „ZZVZ“), která byla spolu s vlastním textem ZZVZ vložena do Knihovny připravované legislativy ve druhé polovině dubna 2015. Proklamované zmírnění právní úpravy základních kvalifikačních předpokladů, které jsou nově označovány jako „základní způsobilost“, nejenže nepředstavuje krok správným směrem, ale v určitých situacích může být rovněž v rozporu s úpravou evropských směrnic[1], k jejichž transpozici má sloužit. V tomto článku se zaměříme na jeden z aspektů základní způsobilosti, a to na beztrestnost[2].

Obsah podmínky beztrestnosti

Podle § 72 odst. 1 ZZVZ podmínku beztrestnosti nesplňuje dodavatel, který byl v posledních 5 letech pravomocně odsouzen pro trestný čin uvedený v příloze č. 3 k ZZVZ, a to i v případě jeho přípravy, pokusu nebo účastenství na něm. Oproti stávající úpravě obsažené v § 53 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „ZVZ“), dochází ke zmírnění hned v několika směrech:

• (i) splnění podmínky beztrestnosti se počítá pouze za dobu 5 let předcházejících dni podání nabídky (žádosti o účast) či jiného obdobného úkonu dodavatele;
• (ii) nově není výslovně řešena situace zahlazení odsouzení. V praxi se tak bude uplatňovat § 106 trestního zákoníku, podle něhož bylo-li odsouzení zahlazeno, hledí se na pachatele, jako by nebyl odsouzen;
• (iii) jde-li o trestné činy spáchané ve prospěch organizované zločinecké skupiny, stávají se tyto pro účely posouzení beztrestnosti relevantními teprve tehdy, pokud za ně lze uložit trest odnětí svobody nebo opatření s horní hranicí trestní sazby nejméně 4 roky. Jakkoli je spáchání trestného činu nežádoucí samo o sobě, a to tím spíše je-li spáchán ve prospěch organizované zločinecké skupiny, zmírněním právní úpravy se teoreticky otevírá prostor pro zadání veřejné zakázky nejen osobám trestaným, ale i těm, které se trestného činu dopustily „organizovaně“. Ponovu tak dodavatele nebude možné vyloučit bez dalšího proto, že se dopustil trestného činu ve prospěch organizované zločinecké skupiny. Naopak se zvýší požadavky na zadavatele, kteří při posuzování splnění podmínky beztrestnosti budou v takovém případě muset být znalí trestních sazeb, což jim může způsobovat komplikace zejména u eventuálně odsouzených zahraničních dodavatelů;
• (iv) do přílohy č. 3 není promítnuta přísná úprava § 53 odst. 1 písm. b) ZVZ, podle něhož nesměl být dodavatel odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele.

Kdo musí být beztrestný?

Podle § 72 odst. 1 ZZVZ, je-li dodavatelem právnická osoba, musí podmínku beztrestnosti splňovat jak tato právnická osoba, tak zároveň i její statutární nebo kontrolní orgán[3]  nebo každý člen statutárního, kontrolního orgánu nebo jiná osoba, která má v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou. Mám za to, že takováto úprava bude kontraproduktivní, když:

• (i) popírá účel požadování beztrestnosti a naopak umožňuje, aby veřejné zakázky byly zadávány i právnickým osobám, jejichž statutární či kontrolní orgány zdaleka nejsou beztrestné. Dodavatel, jehož statutární či kontrolní orgán nesplňuje podmínku beztrestnosti, si totiž může k prokázání splnění této podmínky zvolit v podstatě kohokoli, s nímž uzavře např. pracovní smlouvu na pozici ředitele či jinou obdobnou pozici (dále jen „ředitel“). Při posuzování splnění této podmínky ředitelem se zadavatelé budou dostávat do nesnází plynoucích z nemožnosti fakticky ověřit, zda v průběhu zadávacího řízení nedošlo ke změně na straně ředitele (např. ukončení pracovní smlouvy nebo jeho odsouzení). Dodavatel je navíc nově oprávněn i přes nesplnění základní způsobilosti tuto svou způsobilost obnovit (§ 74 ZZVZ), tedy pravděpodobně i v případě odsouzení ředitele si může určit ředitele nového;
• (ii) se za určitých okolností může jevit jako rozporná s evropskou úpravou, konkrétně s článkem 57 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, z něhož vyplývá povinnost vyloučit hospodářský subjekt vždy, když je členem správního, řídícího nebo dozorčího orgánu tohoto subjektu osoba pravomocně odsouzená nebo v něm taková osoba má práva spojená se zastupováním rozhodováním nebo kontrolou.

Beztrestnost při řetězení právnických osob v pozici orgánů jiných právnických osob

Jak se bude postupovat v případě, kdy dochází k navazujícímu řetězení právnických osob v pozicích statutárních či kontrolních orgánů, není zcela zřejmé. Při prvním řetězení se uplatní § 72 odst. 2 ZZVZ, podle něhož je-li členem statutárního či kontrolního orgánu právnická osoba, podmínku beztrestnosti musí splňovat jak tato právnická osoba, tak i její statutární a kontrolní orgán (každý člen těchto orgánů, jsou-li zřízeny). Navazující řetězení však ZZVZ neřeší a ani z důvodové zprávy není zřejmý úmysl navrhovatele, když se zde uvádí, že „je-li jejím statutárním orgánem nebo kontrolním orgánem tohoto statutárního orgánu nebo kontrolního orgánu opět právnická osoba, není již dodavatel povinen prokazovat jeho splnění podmínky neexistence zápisu v evidenci rejstříku trestů.“

Vycházejme z předpokladu, že navrhovatel ZZVZ měl v úmyslu zajistit, aby za situace následného řetězení neměla právnická osoba, která je statutárním či kontrolním orgánem (nikoli tedy samotný dodavatel, jak by případně mohlo vyplývat z výkladu důvodové zprávy), povinnost splnit podmínku beztrestnosti. Takovýto přístup však může umožnit účast osob relevantně[4] trestaných na veřejném zadávání. V podstatě totiž postačí, pokud si takto trestaná osoba založí další dvě „čisté“ společnosti. V tom nejjednodušším modelovém případě tedy máme společnosti A, B a C. Ve společnosti A je statutárním orgánem osoba relevantně trestaná. Společnost A je statutárním orgánem B a B je statutárním orgánem C. Pro splnění podmínky beztrestnosti postačí, je-li beztrestnou společnost C a B, přičemž A zůstává zcela stranou.

S ohledem na výše uvedené je tedy otázkou, zda je limitace povinnosti splnit podmínku beztrestnosti pouze na případ jediného řetězení vůbec na místě. To i vzhledem k tomu, že prokazování splnění podmínky beztrestnosti jde k tíži dodavatele (ten dokládá příslušné výpisy či obdobné doklady, případně čestná prohlášení). Zakotvení povinnosti splnit podmínku beztrestnosti i při navazujícím řetězení přitom dodavatele s jednoduchou strukturou zatíží jen minimálně. Čím však bude struktura dodavatele komplikovanější, tím více povinností mu v této souvislosti bude vyplývat. V rozporu s návrhem ZZVZ se tak domnívám, že dodavatelé s komplikovanou strukturou by neměli mít jakoukoli „úlevu“ právě z titulu takové – do jisté míry netransparentní – struktury.

Beztrestnost zahraničního dodavatele

Zde dochází ke zmírnění právní úpravy, když nově bude muset podle § 72 odst. 4 ZZVZ zahraniční dodavatel podmínku beztrestnosti splňovat pouze ve vztahu k zemi svého sídla nebo bydliště, nikoli také ve vztahu k území České republiky, jak tomu bylo doposud. Důvodová zpráva dále toto pravidlo rozvádí i ve vztahu ke statutárním či kontrolním orgánům, které rovněž tuto podmínku musejí splňovat ve vztahu „k domicilu samotného dodavatele jako právnické osoby, nikoliv jednotlivých fyzických osob, které jsou členy orgánů dodavatele.“[5] Rozumím-li tomu správně, pak např. francouzský jednatel slovenské společnosti, která se uchází o veřejnou zakázku v České republice, respektive u českého zadavatele, je povinen splnit podmínku beztrestnosti pouze ve vztahu ke Slovenské republice. To, zda se dopustil relevantního trestného činu ve Francii nebo v České republice je v této souvislosti nepodstatné.

V případě zahraničních osob může být zajímavou také otázka výše popsaného navazujícího řetězení, kterou se však ve vztahu k zahraničním osobám s ohledem na rozsah článku zabývat nelze.

Prokazování beztrestnosti

Splnění podmínky beztrestnosti se ve vztahu k České republice bude jako doposud prokazovat výpisem z evidence Rejstříku trestů (§ 73 odst. 1 písm. a) ZZVZ).

V případě zahraničních osob se pak uplatní § 45 odst. 2 ZZVZ, z něhož by pravděpodobně[6] mělo plynout, že zahraniční osoba může předložit k prokázání splnění podmínky beztrestnosti ve vztahu k zemi svého sídla nebo bydliště i doklad obdobný výpisu z evidence Rejstříku trestů nebo tento nahradit čestným prohlášením, pokud se takový doklad v dané zemi nevydává. 

Závěr

Cílem tohoto článku bylo upozornit na praktická úskalí nového pojetí beztrestnosti v návrhu ZZVZ. Smyslem podmínky beztrestnosti mimo jiné je, aby veřejné prostředky nebyly poskytovány osobám, které byly v určitém časovém období odsouzeny za spáchání relevantního trestného činu. Je přitom logické, že z pohledu veřejného zadávání nebude relevantní každý trestný čin, nýbrž jen takový, o němž tak stanoví ZZVZ.

Jelikož se návrh ZZVZ aktuálně nachází teprve na počátku legislativního procesu, je na místě, aby jím zaváděná pravidla ohledně podmínky beztrestnosti byla odbornou veřejností podrobována kritice. Čím širší bude platforma diskutujících, tím spíše vstoupí v účinnost ZZVZ v alespoň částečně pro praxi přijatelné podobě. Ačkoli tedy vítám snahu navrhovatele o zmírnění právní úpravy veřejného zadávání, mám za to, že by pod heslem „zmírňování“ nemělo docházet k popření smyslu a účelu základních instrumentů používaných v oblasti veřejného zadávání.  

Mgr. Adela Riegerová,
právník 

email: a.riegerova@gmail.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Směrnice 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2014/18/EU, 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/EU, a 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí.
[2] Ačkoli se v důvodové zprávě hovoří o „kritériu bezúhonnosti“, tedy nikoli o „beztrestnosti“, tak s ohledem na skutečnost, že obsah pojmu „bezúhonnost“ je v právním prostředí vymezen v rámci živnostenského zákona odlišně od ZZVZ, autorka zavádí pro účely tohoto článku pojem „beztrestnost“.
[3] Respektive každý člen těchto orgánů, jsou-li zřízeny.
[4] Splnění podmínky beztrestnosti nebrání odsouzení za spáchání jakéhokoli trestného činu, nýbrž pouze toho, který je relevantní z hlediska ZZVZ, tedy toho který je uveden v příloze č. 3 k ZZVZ.
[5] K osobám, které mají v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou v této souvislosti ZZVZ i důvodová zpráva mlčí. Lze však usuzovat na to, že se na ně vztáhnou stejné podmínky jako na statutární či kontrolní orgány nebo jejich členy.
[6] Věřím, že navrhovaná podoba § 45 odst. 2 věty první ZZVZ bude ještě upravena tak, aby z něj bylo zřejmé, ve vztahu k právnímu řádu jaké země může dodavatel předložit i obdobné doklady, respektive co je příslušným právním řádem (zda je to stát sídla, bydliště nebo jiný stát).

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz

• Tweet