Bylo, nebylo 28 dní na oznámení claimu zhotovitele dle smluvních podmínek FIDIC
V tomto článku se zaměřím na aktuální a často diskutovanou problematiku, která v praxi způsobuje komplikace a nejasnosti, a to na otázku promlčení či prekluze při pozdním oznámení nároku (claimu) zhotovitele dle pod-čl. 20.1 Červené knihy FIDIC (dále jen „OP“)[1], která je prozatím nejpoužívanější knihou v českém prostředí (velkých) výstavbových projektů. Cílem tohoto článku je analyzovat problematiku, upozornit na praktické problémy, které s tímto souvisejí a navrhnout možná řešení.
Pro začátek je nutné se zaměřit na znění pod-čl. 20.1 OP, tedy claimu zhotovitele, jenž říká: „Oznámení musí být podáno co nejdříve, jak je to prakticky možné, a ne později než 28 dnů po tom, co si Zhotovitel skutečnost nebo okolnost uvědomil nebo měl uvědomit. Jestliže Zhotovitel v takové lhůtě 28 dnů oznámení claimu nedá, Doba pro dokončení nesmí být prodloužena, Zhotovitel není oprávněn k dodatečné platbě a Objednatel je v souvislosti s Claimem zbaven veškeré odpovědnosti.“[2]
Naproti tomu claim objednatele dle pod-čl. 2.5 OP však o žádné propadnuvší lhůtě nehovoří a ani ji nestanovuje viz: „Oznámení musí být podáno co nejdříve, jak je to prakticky možné (pozn.: zde žádná lhůta uvedena není), co si Objednatel uvědomil skutečnost nebo okolnost, z které claim vyplývá.[3] Oznámení vztahující se k prodloužení Záruční doby musí být podáno před uplynutím této doby.“
V této souvislosti se nabízí otázka, zda má tato křiklavá, resp. hrubě nepoměrná disproporce v notifikační lhůtě zásadní rozdíly ve svých následcích a zda náhodou nenaráží na zákonné limity českého právního řádu např. v podobě kogentních norem?
Prekluze claimu Zhotovitele
Může claim zhotovitele na prodloužení doby pro dokončení, zprovoznění a splnění postupného závazného milníku (dále jen „prodloužení doby pro dokončení“) a dodatečnou platbu prekludovat tedy zaniknout, pokud nebude uplatněn u správce stavby a v kopii u objednatele ve lhůtě 28 dní dle pod-čl. 20.1 OP? Podíváme-li se na zákonnou úpravu v podobě ustanovení § 654 odst. 1 OZ zjistíme, že: „Nebylo-li právo vykonáno ve stanovené lhůtě, zanikne jen v případech stanovených zákonem výslovně.“ To znamená, že musí být kumulativně splněny dvě právní skutečnosti, a to marné uplynutí času a neuplatnění práva.
Přestože komentářová literatura[4] se k prekluzi staví „moderně“ s odkazem na znění důvodové zprávy k § 654 a říká, že prekluze může být sjednána i smluvně: „Z pravidla, že právo nevykonáním ve lhůtě podle § 654 odst. 1 OZ zaniká jen v případech výslovně stanovených zákonem, nelze dovozovat, že by stranám bylo paušálně zakázáno sjednat si skutkovou podstatu prekluze nad rámec zákona (opačně NS 2 Cdon 316/96, Bejček 1994) […] Není však důvod takové dispozice zakazovat paušálně.“
Toto tvrzení představuje v českém právním prostředí minoritní názor, oceňuji autora za tuto myšlenku, ale dovolím si s ním nesouhlasit, neboť je v rozporu s gramatickým a také teleologickým výkladem tohoto ustanovení a zejména také s faktem, že se jedná o kogentní normu, od které není možné se smluvně odchýlit a jenž je projevem zásady numerus clausus právních skutečností, což znamená, že právní následky mohou nastat pouze na základě skutečnosti, které zákon výslovně stanoví. V tomto kontextu to znamená, že zánik práva může nastat pouze v případech, které zákon výslovně upravuje. Smluvní ujednání, které by zakládalo zánik práva v jiných případech, by bylo v rozporu s tímto ustanovením a tudíž neplatné.
Uvedené ustanovení má významné důsledky pro právní praxi. Smluvní strany si nemohou platně ujednat zánik práva v případech, které zákon nezná. Pokud by takové ujednání bylo obsaženo (a jakože je obsaženo v českém překladu OP), bylo by neplatné a soud by k němu nepřihlížel. Důvod proč tomu tak je, je jednak ochrana právní jistoty, neboť kogentní ustanovení § 654 OZ slouží k ochraně právní jistoty a předvídatelnosti právních vztahů. Smluvní ujednání, která by tuto jistotu narušovala by byla v rozporu se zákonem, a tudíž neplatná. Druhým důvodem je pak již výše zmíněná zásada numerus clausus.
Na podporu výše uvedeného argumentu si dovolím odkázat na znění § 1 odst. 2 OZ, který sice hovoří o autonomii vůle a s tím související možnosti dispozitivní úpravy, avšak všude tam, kde to zákon výslovně nezakazuje, což je právě případ § 654 OZ, tedy kogentní normy, které zákon výslovně zakazuje smluvně měnit. To je koneckonců i důvod, proč je v tomto směru konzistentní judikatura a současně také i komentářová literatura k OZ.[5]
V ČR se v této souvislosti otázkou promlčení či prekluze claimu zhotovitele dle pod-čl. 20.1 OP zabýval Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí sp. zn. 23 Cdo 763/2022,[6] který však odkazuje na rozhodnutí odvolacího soudu, kde je uvedeno, že „Odvolací soud dospěl k závěru, že lhůta pro oznámení nároku zhotovitele na dodatečnou platbu správci stavby stanovená v článku 20.1 VOP je lhůtou prekluzivní, kterou však podle kogentního ustanovení § 583 obč. zák. může stanovit pouze zákon.“
Proto se domnívám, že není-li právo, resp. claim zhotovitele uplatněn ve lhůtě 28 dní od okamžiku, kdy se o této skutečnosti zhotovitel dozvěděl, anebo měl dozvědět (zde by stálo na zvážení, zda má rozdíl v subjektivní či objektivní lhůtě význam) tak nezaniká. A to ani s argumentací, že v zahraničí tomu tak je.[7] Na tomto místě lze argumentovat také tím, že například „Podle německého práva je podčl. 20.1 vzorů FIDIC nahlížen jako neplatný kvůli § 9 AGBG, protože nepřiměřeně zvýhodňuje objednatele.“[8] Je zajímavé, že v případě claimu objednatele není žádné takové ustanovení s limitací lhůty pro oznámení.[9]
Vztah k zákonnému ustanovení smlouvy o dílo
V této souvislosti jsou zmiňovány dvě ustanovení. Prvním je § 2612 odst. 1 OZ, dle kterého „Zjistí-li zhotovitel po uzavření smlouvy, že cenu určenou odhadem bude třeba podstatně překročit, oznámí to objednateli bez zbytečného odkladu s odůvodněným určením nové ceny; neučiní-li to bez zbytečného odkladu poté, co potřebu zvýšení ceny zjistil, anebo zjistit měl a mohl, nemá právo na zaplacení rozdílu v ceně.“ Avšak zde to naráží na fakt, že zhotovitel oceňuje pouze soupis prací (výkaz výměr) a nejedná se o cenu určenou odhadem, ale o tzv. měřený kontrakt, (jakožto vyhrazené změny závazku dle § 100 ve spojení s § 222 zákona 134/2016 Sb., o zadávaní veřejných zakázek v platném znění [dále jen „ZZVZ“]) za jehož projektování včetně soupisu prací je odpovědný objednatel.[10] Proto je přiléhavější níže uvedené ustanovení § 2622 OZ.
Druhým je pak ustanovení § 2622 odst. 1 OZ: „Byla-li však cena určena na základě rozpočtu daného s výhradou, že se nezaručuje jeho úplnost, nebo s výhradou, že rozpočet je nezávazný, může zhotovitel požadovat zvýšení ceny, objeví-li se v případě rozpočtu s výhradou nezaručené úplnosti při provádění díla potřeba činností do rozpočtu nezahrnutých, pokud nebyly předvídatelné v době uzavření smlouvy, a v případě rozpočtu s výhradou nezávaznosti, oč nevyhnutelně převýší náklady účelně vynaložené zhotovitelem náklady zahrnuté do rozpočtu. Nesouhlasí-li objednatel se zvýšením ceny, určí zvýšení ceny na návrh zhotovitele soud.“
§ 2622 odst. 2 OZ: „Zhotoviteli zaniká nárok na určení zvýšení ceny podle odstavce 1, jestliže neoznámí nutnost překročení rozpočtované částky a výši požadovaného zvýšení ceny bez zbytečného odkladu poté, kdy se při provádění díla ukázala jeho nevyhnutelnost.“ V této souvislosti se nabízí otázka, co si představit pod neurčitým právním pojmem bez zbytečného odkladu, zda koresponduje se lhůtou 28 dní či nikoliv. Souhlasím s obecně tendovaným názorem, že vždy je nutné posoudit konkrétní okolnosti případu, neboť není sporu o tom, že u rozsáhlých a technicky náročných projektů, což (velké) výstavbové projekty nepochybně jsou, může být odklad delší než u jednoduchých zakázek. To znamená, že je nutné brát v potaz (i) složitost díla, (ii) nutnost překročení ceny a (iii) vést ke včasné komunikaci mezi smluvními stranami. Tak či tak, však neřeší otázku prodloužení doby pro dokončení, zprovoznění či splnění postupného závazného milníku.
Pro obě ustanovení je společné, že řeší otázku dodatečného navýšení smluvní ceny, avšak zcela opomíjí otázku prodloužení doby pro dokončení, zprovoznění či splnění postupného závazného milníku.
Promlčení claimu
Výše jsme dospěli k závěru, že se claim není-li uplatněn ve lhůtě do 28 dní oznámen nezaniká, a to zcela v souladu s dikcí ustanovení § 654 OZ. Může však dojít k promlčení claimu v případě téže lhůty? Dispozitivní zákonná úprava v § 630 OZ umožňuje stranám si sjednat promlčecí lhůtu v rozsahu od 1 do 15 let, avšak nikoliv kratší. Současně není možné, aby byla ujednána rozdílná promlčecí lhůta pro zhotovitele a objednatele. V tomto případě je možné uzavřít, že k promlčení claimu nemůže dojít dříve než po třech letech dle obecného ustanovení o promlčecí lhůtě zakotveného v § 629 OZ, neboť dikce pod-čl. 20.1 OP je v rozporu s dispozitivní lhůtou v § 630 OZ, a tedy je sjednána neplatně.
Modifikace smluvních podmínek FIDIC
Objednatel se v českém právním prostředí výstavbových projektů snažil o implementaci smluvních podmínek za pomocí tzv. zvláštních podmínek (dále jen „ZP“), které mají aplikační přednost pomocí zásady lex specialis derogat legi generali. Nicméně podíváme-li se blíže na ustanovení pod-čl. 20.1 ZP (z roku 2017) zjistíme, že se poslední věta druhého odstavce OP odstraňuje a nahrazuje tímto zněním: „Domnívá-li se Zhotovitel, že existovaly nebo existují okolnosti, které ospravedlňují nedodržení výše uvedené oznamovací povinnosti, může záležitost předložit k posouzení Objednateli s uvedením podrobností. Objednatel pak může tyto okolnosti posoudit, a jestliže je to spravedlivé a okolnosti jsou objektivní, může Objednatel odsouhlasit, že Doba pro dokončení může být prodloužena podle Pod-článku 8.4 a Doba pro uvedení do provozu a Doba pro splnění postupného závazného milníku může být prodloužena podle Pod-článku 8.13.“
V tomto znění ZP však spatřuji dva zásadní problémy. Zaprvé se tento text tváří, že notifikační lhůta (28 dní) je lhůta prekluzivní, což jsme si výše řekli, že není pravda a zadruhé se zabývá pouze otázkou souhrnně označenou jako prodloužení doby a zcela opomíjí dodatečnou platbu. Možné vysvětlení by bylo možné spatřovat v odkazu na znění § 2622 OZ, avšak pouze za předpokladu, že lhůta bez zbytečného odkladu je totožná s notifikační lhůtou. V tom spatřuji zásadní nedostatky znění ZP, kterou je nutné odstranit aplikační praxí, anebo novým zněním ZP (např. v reakci na budoucí překlad Red Book z roku 2022).
Závěr
S ohledem na výše uvedené není možné uzavřít jinak než, že ustanovení pod-čl. 20.1 OP týkající se 28denní lhůty pro oznámení claimu není lhůtou prekluzivní. To znamená, že v případě nedodržení této lhůty právo nezaniká, neboť to je v rozporu s dikcí ustanovení § 654 OZ.[11] Současně se nemůže jednat ani o lhůtu promlčecí dle ustanovení § 630 OZ, jelikož je možné se v případě této dispozitivní normy pohybovat pouze v rozmezí od 1 do 15 let. To znamená, že není možné platně ujednat křiklavý či jinak řečeno zvlášť hrubý nepoměr mezi lhůtou 28 dní pro zhotovitele a 3 roky pro objednatele, neboť tento závěr není dostatečně argumentačně podepřený, a to ani s odkazem na fakt, že se jedná o zvyklost vyplývající z anglického práva.[12] K tomu si dovolím dodat, že s OP pracují především inženýři, kteří nejsou znalí nuancí OZ, natož aby rozlišovali, zda to či ono znění OP není v rozporu se zákonem.
Tím však nechci nabádat zhotovitele, aby svůj claim oznamoval „pozdě“. Naopak smyslem výše nastíněného ustanovení je motivace zhotovitele ke včasnému oznámení nároku na prodloužení doby (pro dokončení, zprovoznění či splnění postupného závazného milníku) a/nebo také dodatečnou platbu, neboť to usnadní práci zhotoviteli s předkládáním argumentů na podporu svého nároku.
Mgr. Radek Jenerál, BA (Hons), LL.M.
Horská 2039
755 01 Vsetín
Tel.: +420 774 177 891
E-mail: info@rvjconsulting.cz
www.rvjconsulting.cz
[1] V tomto článku budu hovořit o Červené knize (Red Book) FIDIC, nicméně tytéž závěry jsou aplikovatelné i na Žlutou knihu (Yellow Book) FIDIC.
[2] Citováno dle KLEE, Lukáš, TUREK, Roman. Smluvní podmínky FIDIC: Komentář k obecným podmínkám. 2. vydání. 2017. Ostrava: CACE, s. 169.
[3] Tuto zásadní disproporci v notifikační lhůtě sjednocuje The Red Book z roku 2022, který však v ČR není přeložený natož aplikovaný. Blíže k tomu např. SEPPALA, Christopher. The FIDIC Red Book Contract: An International Clause-by-Clause Commentary. Wolters Kluwer Legal & Regulatory US, 2023.
[4] Srov. BRIM, Luboš In LAVICKÝ, Petr a kol. Občanský zákoník I: Obecná část (§ 303–654) – komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2020 s. 2159 a násl., zejména však s. 2164.
[5] Srov. např. komentář k § 654 SVOBODA, Karel. In ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2019
[6] Jedná se o případ posuzovaný dle starého občanského zákoníku, tj. zákona 40/1964 Sb., kde § 583 koresponduje s dnešním § 654 OZ.
[7] Považuji za nadbytečné opakovat ambivalentní rozhodnutí varšavských soudů, stejně tak i britských potažmo gibraltarských, jelikož je nutné vnímat specifika každého právního řádu. A je zcela nesporné, že české právní prostředí je vystaveno na jiných pilířích než angloamerické common law.
[8] Citováno dle KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017, s. 113. Toto ustanovení působí problematicky. Zaprvé, AGBG (Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz) je zákon o všeobecných obchodních podmínkách, který platil v Německu do roku 2001 (to znamená, že výše uvedená citace působí jako převzatá a nevhodně citovaná). Nahradil ho německý BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), který v § 307 pojednává o nepřiměřených ujednáních ve všeobecných obchodních podmínkách. Avšak tak či tak se jedná o zjednodušenou interpretaci. V kontextu OZ (a připuštění minoritního názoru na základě srovnávacího výkladu op. cit. č. 4) by se dalo hovořit o ustanovení adhezních smluv, kdy je zhotovitel postaven do situace „take it“ – ber tak jak je smlouva konstruována objednatelem, anebo „leave it“ neber to a na smlouvu nepřistupuj. I tak by bylo toto ujednání neplatné, neboť by se bez zjevného důvodu odchylovalo od práva v neprospěch slabší smluvní strany, která nemá faktickou možnost (zejména v českých podmínkách) změnit obsah OP.
[9] To se však postupně mění viz op. cit. č. 3.
[10] Samozřejmě se bavíme v případě Red Book, v případě Yellow Book je tomu jinak.
