Celá situace se dále komplikuje neexistencí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) či soudů týkajícího se dané problematiky, které by se jednoznačně vyhranilo a kterým by šel výše uvedený postoj pro odstranění pochybností jednoznačněji podložit. Absence tohoto oficiálního výkladu podaného orgánem, který danou právní normu aplikuje, v současné době vytváří jisté argumentační mantinely a v důsledku poté jistou míru právní nejistoty.

Co je dle našeho názoru důležité, je to, že za pomoci logického a jazykového výkladu lze na základě textu ustanovení § 34 odst. 2 písm. f) zákona, které stanoví, že „písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění musí obsahovat termín posledního možného jednání, a to zejména s přihlédnutím ke lhůtě pro podání nabídky“, dospět k závěru, že zadavatel nemůže o nabídkách jednat po uběhnutí lhůty pro podání nabídky.

Při řešení dané problematiky si však dle našeho názoru nelze vystačit s použitím jazykové interpretace předmětného ustanovení bez analýzy relevantních souvislostí, neboť za použití výkladových metod systematických a účelových a za pomoci analýzy právního rámce možnosti použití předmětného jednacího řízení bez uveřejnění lze dle našeho názoru dospět ke složitějším a poněkud odlišným závěrům, které níže zmiňujeme.

Hlavní principy právní úpravy veřejných zakázek obsažených v zákoně vycházejí ze Smlouvy o založení Evropského společenství a z evropských zadávacích směrnic. Zadavatel je tak v první řadě povinen dodržovat pravidla a zásady Smlouvy o fungování Evropské unie, mezi které patří zejména zásada volného pohybu zboží, zásada svobody usazování a zásada svobodného poskytování služeb, přičemž z těchto zásad je dále odvozována zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti, tedy zásady obsažené ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES“), respektive v ustanovení § 6 zákona. Podle ustanovení § 6 zákona je zadavatel při postupu podle tohoto zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.[1]

Článek 1 odst. 11 písm. d) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES stanoví, že „Vyjednávací řízení jsou řízení, ve kterých veřejný zadavatel konzultuje hospodářské subjekty podle svého výběru a vyjednává podmínky zakázky s jedním nebo více z nich“.

Článek 28 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES stanoví, že „ve zvláštních případech a za zvláštních okolností, výslovně uvedených v článcích 30 a 31, mohou veřejní zadavatelé použít vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce nebo bez něho“.

Článek 31 odst. 1 písm. c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES stanoví, že „veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby, pokud je to nezbytně nutné, nelze-li z důvodů krajní naléhavosti způsobené událostmi, které veřejní zadavatelé nemohli předvídat, dodržet lhůty stanovené pro otevřená, omezená nebo vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce, jak je uvedeno v článku 30 Směrnice. Okolnosti, které se uvádějí pro odůvodnění krajní naléhavosti, nesmějí být v žádném případě způsobeny veřejným zadavatelem“.

Zadávací směrnice tedy v případě „vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce“ striktně vymezuje podmínky použití tohoto druhu zadávacího řízení, nikterak však na rozdíl od „vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce“ nestandardizuje postup konzultace a vyjednávání podmínek zakázky s hospodářskými subjekty.

Ze striktního vymezení podmínek použití „vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce“ a z absence konkrétních pravidel úpravy procesu vyjednávání před uzavřením realizační smlouvy uzavřené na základě „vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce“, lze v souladu s eurokonformním výkladem zákona dovodit základní charakter tohoto druhu zadávacího řízení, který je možné zjednodušeně shrnout do dvou následujících tezí.

• Za pomoci vícero zejména kvalitativních kritérií výrazně zúžit množinu veřejných zakázek, při jejichž zadání lze v předmětném zadávacím řízení postupovat.
• Ponechat v daných případech zadavateli maximálně možný prostor pro konzultaci a vyjednávání podmínek zakázky s hospodářskými subjekty.

Účelem zákona o veřejných zakázkách je poté komplexně upravit oblast veřejného zadávání v České republice, přičemž důvodem existence zákona v dané podobě je rovněž zajištění transpozice směrnice 2004/18/ES do českého právního řádu.

Podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

Zákon tak pro možnost postupu zadavatele dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona vyžaduje kumulativní naplnění:

• a) existence krajně naléhavého případu, přičemž se musí objektivně jednat o případ, který má nejen atribut naléhavosti, ale tato naléhavost dosahuje značné intenzity. K naplnění tohoto požadavku dojde zejména tehdy, pokud je ohrožen lidský život, zdraví nebo pokud hrozí škody velkého rozsahu,
• b) z časových důvodů není možné použít jiný druh zadávacího řízení, přičemž je třeba, s ohledem na okolnosti jednotlivého případu, posoudit úpravy lhůt u jednotlivých druhů zadávacího řízení, a je nutné prokázat, že lhůty stanovené pro jiné druhy zadávacího řízení nejsou pro zadání dané veřejné zakázky postačující, resp. že jsou pro danou veřejnou zakázku i tak dlouhé.
• c) jednání zadavatele nebylo příčinou vzniku krajně naléhavého stavu, což znamená, že se zadavatel nesmí na vzniku konkrétní situace podílet, a to ať už svým jednáním, tak ani svým opomenutím. Ustanovení není proto možné použít tehdy, pokud se zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti dostal do situace, kdy mu bez pořízení určitého plnění hrozí vznik značné škody.
• d) krajně naléhavý případ nemohl zadavatel předvídat.

Ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona tak svým obsahem v řešené souvislosti nejde nad rámec Článku 31 odst. 1 písm. c) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES.

Je bezesporu, že „vyjednávací řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce“ specifikované ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES je svou povahou nejbenevolentnějším druhem zadávacího řízení, které je uvedenou Směrnicí upraveno a které bylo v celé své podobě transponováno zákonem o veřejných zakázkách do českého právního řádu, a to ve formě jednacího řízení bez uveřejnění.

Další důležitou skutečností je, že předmětná ustanovení upravující postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona spadají svou povahou do roviny soukromoprávní, přičemž zákon v souvislosti s možným postupem zadavatele neobsahuje na rozdíl od ostatních zákonem o veřejných zakázkách transponovaných druhů zadávacího řízení striktně stanovená pravidla výběru dodavatele. Zadavatel je tak dle našeho názoru oprávněn při konzultaci a vyjednávání podmínek zakázky s hospodářskými subjekty postupovat dle svého uvážení, pokud svým postupem naplní dikci § 34 zákona a současně dodrží výše specifikované zásady zadávacího řízení.

Z výše uvedeného plyne první zásadní myšlenka, že neexistuje jediná právem presumovaná možnost zákonného postupu, jak je některými restriktivními výklady zákona předkládáno, nýbrž je zadavateli vytvořen maximální prostor, v rámci kterého je zadavateli umožněno dle jeho uvážení konzultovat podmínky zakázky s vybranými hospodářskými subjekty.

Druhá a spíše mimoprávní myšlenka spočívá poté v tom, že nejen ve složitějších případech musí být tzv. „o čem jednat“. Nabídky podané ve lhůtě pro podání nabídek, o kterých je následně jednáno, lze vzhledem k povaze jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona považovat právě v důsledku následného jednání o jejich obsahu za nabídky předběžné, přičemž až obsah definitivní projednané nabídky je následně přenesen do realizační smlouvy, která je ve svém celku touto nabídkou tvořena, a to za předpokladu souladu konkrétního postupu se základními zásadami zadávacího řízení.

Třetí zásadní myšlenka charakterizující jednací řízení bez uveřejnění jako zadávací řízení, kterým „disponuje“ zadavatel, spočívá v možnosti zadavatele kumulativně uplatnit následující práva:

• podle ustanovení § 84 odst. 4 zákona je zadavatel oprávněn zrušit jednací řízení bez uveřejnění na základě svého uvážení kdykoliv do doby uzavření smlouvy,
• podle ustanovení § 34 odst. 1 zákona může zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění oslovit rovněž jen jednoho na základě svého uvážení vybraného dodavatele.

A právě v pořadí třetí explicitně uvedená „myšlenka“ umožňuje zadavateli vzhledem k charakteru jednacího řízení bez uveřejnění, kterým je ponechat v daných případech zadavateli maximálně možný prostor pro konzultaci a vyjednávání podmínek zakázky s hospodářskými subjekty, a základnímu smyslu tohoto druhu zadávacího řízení, které je svou povahou nejbenevolentnějším zadávacím řízením obsaženým v zákoně o veřejných zakázkách, kterým „disponuje“ zadavatel, prolomit formalizmus vyplývající z výše uvedeného jazykového výkladu ustanovení § 34 odst. 2 písm. f) zákona, které je koncipováno pro veškeré typy jednacích řízení bez uveřejnění dle zákona a které stanoví, že „písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění musí obsahovat termín posledního možného jednání, a to zejména s přihlédnutím ke lhůtě pro podání nabídky“.

Dle našeho názoru nelze dané ustanovení abstrahovat od systematiky a účelu zákona, kdy je třeba naopak vnímat rovněž potenciální důsledky případného porušení toho kterého ustanovení, kdy i případné porušení ustanovení § 34 odst. 2 písm. f) zákona zadavatelem ve smyslu jednání zadavatele o nabídkách po lhůtě pro podání nabídky nemůže mít, za předpokladu respektování § 6 zákona, vzhledem k deklarovanému charakteru jednacího řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona zásadně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť je zadavatel v obecné rovině oprávněn kdykoliv do doby uzavření realizační smlouvy zadávací řízení zrušit a na základě svého uvážení výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění nově oslovit i jen jednoho konkrétního dodavatele a bez dalšího časového prodlení s tímto dodavatelem uzavřít realizační smlouvu.

Závěrem lze tedy shrnout, že smyslem právní úpravy jednacího řízení bez uveřejnění je umožnit zadavateli „jednat o obsahu následně uzavřené smlouvy“, a to pouze v zákonem striktně vymezených případech. Zákon však ve své podstatě nestandardizuje postup konzultace a vyjednávání podmínek zakázky s hospodářskými subjekty a nezakazuje dle našeho názoru tak zadavateli ani jednat o úpravě již podaných nabídek, přičemž modifikace nabídky při současném respektování zásad uvedených v § 6 zákona, které je dle našeho názoru možno v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona dodržet i při jednání po lhůtě pro podání nabídek, je v zásadě možná i po lhůtě pro podání nabídek, neboť tato modifikace nemusí mít v takovém případě zásadně podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

Mgr. Petr Zatloukal,
advokátní koncipient

Mgr. Ing. Ivo Macek,
advokátní koncipient

Advokátní kancelář Tinthoferová

Staňkova 557/18a
602 00 Brno

Tel.: +420 538 728 617
e-mail: tinthoferova@aktap.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Do 17. dubna 2016 je Česká republika povinna převzít do vnitrostátního právního řádu nová pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, která modifikují pravidla daná Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz