Předmětné ustanovení přináší značnou liberalizaci oproti zákonu č. 137/2006 Sb. (dále jen „ZVZ“), který principiálně zakazoval rozšíření změn závazku ze smlouvy. Výjimkou bylo jednací řízení bez uveřejnění, konkrétně § 23 odst. 5 písm. b) nebo § 23 odst. 7 ZVZ (dnešní obdoby § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ). V souvislosti s účinností ZZVZ došlo k rapidnímu poklesu objemu zakázek zadávaných dle jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž jednou z příčin tohoto poklesu je účinnost ZZVZ, neboť ZZVZ významně rozšiřuje možnosti změn závazků ze smlouvy. Konkrétní příklad snížení objemu zakázek realizovaných dle jednacích řízení bez uveřejnění lze ilustrovat tím, že v roce 2013 činil objem zakázek (podíl na finanční hodnotě veřejných zakázek veřejných zadavatelů) realizovaných dle tohoto druhu zadávacího řízení ze zakázek evidovaných v ISVZ za rok 2013 16,1 %.[1] V roce 2016 tento objem činil 10,3 % (pozn. autora v říjnu 2016 nabyl účinnosti ZZVZ).[2] Přičemž v roce 2017 objem jednacích řízení bez uveřejnění z celkového množství zakázek (veřejných zadavatelů) činil 4,7 %, čímž se Česká republika v celkovém objemu jednacích řízení bez uveřejnění dostala na úroveň zemí západní Evropy[3] (pro jednací řízení bez uveřejnění se v Anglicky mluvících zemích užívá termín „No calls for bids“[4]).

Možnost změny de minimis se dá nazvat jako jakýsi „záchytný bod“ v případě, že změnu závazku ze smlouvy není možné provést podle jiného důvodu prostřednictvím § 222 ZZVZ a představuje naprosto zásadní možnost provedení změny smlouvy, neboť při dodržení finančních limitů a při zachování celkové povahy veřejné zakázky jsou změny – jako nepodstatné, možné bez dalších omezení  (odst. 4 je konkretizací odst. 3 písm. c)  - pojem nevýznamné rozšíření veřejné zakázky). Skutečnost, že v případě nepřekročení součtu všech změn limitu 10 %, resp. 15 % původní hodnoty závazku, a fakt, že v takovém případě může zadavatel použít jen tento důvod k jakýmkoliv změnám závazku ze smlouvy, ostatně uvádí i metodika MMR pro změny závazků ze smlouvy: „… Pokud změny závazku ze smlouvy nemají vysokou hodnotu a lze je na základě výše uvedených pravidel podřadit pod důvod podle § 222 odst. 4 (de minimis), není potřeba takovou změnu z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek dále odůvodňovat.“[5]

Odst. 4 používá pro rozšíření nebo zúžení předmětu plnění veřejné zakázky pojem „hodnota změny“ (tedy součet absolutních hodnot nového (přidaného) a původního (nevyčerpaného) plnění[6]), jejímž bližším vysvětlením se budeme zabývat v některém z příštích článků.

Možnosti změny de minimis zavádí Směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“) v bodu 107 druhý pododstavec preambule, přičemž čl. 72 odst. 2 Směrnice stanovuje konkrétní limity de minimis, které jsou totožné i ve znění ZZVZ, a to na rozdíl od limitů v § 222 odst. 5 a odst. 6, u kterých se bohužel český zákonodárce ve Směrnici neinspiroval (a to ani po novele ZZVZ zákonem č. 166/2023 Sb. ), tak jak bude uvedeno v příštím článku.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Směrnice i ZZVZ umožňuje změnu de minimis, pokud je změna nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a nedojde ke změně celkové povahy veřejné zakázky.

Ke změně celkové povahy veřejné zakázky uvádí bod 109 preambule Směrnice: „Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“ Existuje již několik vyjádření ÚOHS ke změně celkové povahy veřejné zakázky, která určují, jaké změny celkové povahy veřejné zakázky jsou v souladu se ZZVZ, přičemž jsou to obecně takové změny, které musejí souviset s předmětem zadané veřejné zakázky a nesmí plnění zásadním způsobem změnit, např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 14.06.2017, č. j. ÚOHS-S0182/2017/VZ-17929/2017/551/DBo, které uvádí, že „co se týče podmínky, podle níž nepodstatná změna závazku ve smyslu § 222 odst. 4 ZZVZ nemění celkovou povahu veřejné zakázky, pak Úřad uvádí, že je evidentní, že předmětem plnění Smlouvy dle čl. I bylo nejen dodání a implementace informačního systému spisové služby, ale též závazek zhotovitele poskytovat podporu tohoto systému dle přílohy č. 6, přičemž předmětem Dodatku č. 1 bylo rozšíření podpory poskytované dle přílohy č. 6 Smlouvy na tři nové moduly IS E3S. V tomto směru tedy nelze hovořit o celkové změně povahy „původní“ veřejné zakázky, neboť poskytování podpory IS E3S bylo od počátku předmětem plnění veřejné zakázky a na základě Dodatku č. 1 došlo pouze k rozšíření jejího poskytování na nové moduly.“[7] Příklad zakázané změny uvádí důvodová zpráva: „rozhodně však není možné, aby zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky, jejímž cílem bude pořízení dopravních prostředků – automobilů, umožnil změnu, která by spočívala v záměně 1 automobilu za 1 loď, a to ani tehdy, pokud by podmínky podle § 222 odst. 4 byly splněny.“ Je možné uvést i další příklady pro lepší pochopení situace a to např. stavební práce, u kterých má vybraný dodavatel zcela nově vybudovat 3 km silnice I. třídy, přičemž přípustnou změnou by dle autora tohoto článku bylo prodloužení dané silnice např. o 100 m (samozřejmě za předpokladu možné dispozice s pozemky objednatelem, platných povolení a za současného splnění limitů odst. 4 apod.), kdežto nepřípustnou změnou by mohl být požadavek zadavatele na vybudování nového mostu (byť třeba dlouhého pouze 20 m) a to zejména v případě, že by součástí původního zadávacího řízení nebyl žádný most. Ovšem v případě, že by součástí původního zadávacího řízení byla realizace i např. 2 mostů, tak by dle názoru autora tohoto článku nemusel být požadavek zadavatele posuzován jako nepřípustná změna měnící celkovou povahu veřejné zakázky, a to z důvodu, že by se neměl měnit okruh původních účastníků zadávacího řízení, protože již součástí zadávacích podmínek byla i realizace mostů s obdobným způsobem výstavby.

Kvantitativní omezení možnosti změny dle de minimis je kumulativní splnění dvou omezení a to, nepřekročení finančního limitu pro nadlimitní veřejnou zakázku (pozn. autora posuzují se limity zakázek stejného druhu jako je původní smlouva) a nepřekročení limitu navýšení o 10 % původní hodnoty veřejné zakázky v případě dodávek a služeb, resp. až o 15 % původní hodnoty veřejné zakázky
v případě stavebních prací. Finanční limity pro nadlimitní veřejné zakázky jsou uvedeny v nařízení vlády č. 172/2016 Sb. , o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, přičemž platí, že se jedná o hodnoty bez DPH. Např. pro roky 2022 až 2023 je pro nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce limit v hodnotě 140 448 000 Kč[8], tzn. plné 15 % navýšení je možné použít u zakázek do hodnoty 936 319 999 Kč – poté je % navýšení snižováno úměrně k hodnotě veřejné zakázky, kdežto např. nadlimitní veřejná zakázka na dodávky státní příspěvkové organizace má aktuálně možný 10 % limit navýšení počítaný již z hodnoty 3 653 000 Kč[9], což odpovídá nabídkové ceně 36 530 000 Kč. Dle odst. 9 věty první se původní hodnotou, dle které se určuje % nárůst změny, rozumí původní hodnota závazku ze smlouvy, tedy částka uvedená ve smlouvě (případně upravená podle ustanovení o změně, pokud je smlouva obsahuje – typicky valorizace apod.). Za ustanovení o změně ceny nelze brát důvody pro změnu smlouvy podle § 222 odst. 4 až 6 ZZVZ, tedy cena včetně změn provedených dle těchto zmíněných odstavců nemůže být brána za původní hodnotu.[10]

Pro řádné posouzení % rozsahu změny se sčítají všechny provedené změny dle odst. 4 v průběhu plnění veřejné zakázky, a to nezávisle na změnách dle § 222 odst. 5 a 6 ZZVZ.

Uplatnění změn de minimis je možné v případě, že v součtu nedojde k překročení stanoveného procentuálního limitu (např. i pouze jedinou konkrétní změnou). Při překročení limitu, je zcela vyloučena možnost využití změny de minimis tohoto důvodu a celá tato změna by se stala nelegální (ať už by se jednalo o překročení limitu na základě jediné změny nebo součtu více změn –
u posledních změn (resp. změny), které by k překročení procentuálního limitu vedly). Např. provedením jediné změny v rozsahu 17 % u zakázky na stavební práce (pokud by takovou změnu nebylo možné podřadit pod jiný důvod dle § 222 ZZVZ) by zadavatel nelegálně provedl změnu v celém rozsahu 17 %, tedy nikoliv pouze v rozdílu 2 %.

Ke kvantitativnímu omezení změny de minimis u rámcových smluv, zaujal své stanovisko i ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 30.05.2016, č. j. ÚOHS-S0201/2016/VZ-23079/2016/542/EŠu, přičemž dané rozhodnutí bylo vydáno již za platnosti ZZVZ, a ÚOHS posuzoval i soulad se ZZVZ, přičemž ÚOHS k danému uvedl, že „… v šetřeném případě byl jedinou přílohou rámcové smlouvy výkaz výměr, ze kterého měli uchazeči vycházet při vytváření svých nabídek a který byl jediným dokumentem, jež vymezoval předmět rámcové smlouvy. Jak dále vyplynulo z dodatečných informací k zadávacím podmínkám poskytnutých zadavatelem (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí), předmětný výkaz výměr byl předpokladem realizace objemu prací v jednom roce trvání rámcové smlouvy, a tedy i celkový součet jednotlivých položek v tomto výkazu výměr byl jen předpokladem hodnoty plnění za jeden rok trvání smlouvy. V šetřeném případě tedy nebyla určena konkrétní konečná výše závazku, čili nebyla stanovena celková hodnota závazku. Lze tedy uzavřít, že v šetřeném případě, kdy není známa původní hodnota závazku ze smlouvy, nelze aplikovat výjimku uvedenou v ustanovení § 222 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. , neboť není možné zjistit, zda provedené změny ve svém součtu nepřekračují 15 % původní hodnoty závazku.“[11] Podstatné pro výše uvedený závěr ÚOHS tedy je, že v případě absence celkové původní hodnoty závazku (typicky u rámcových smluv), nelze odst. 4 vůbec použít.

Dle jazykového výkladu představují změny de minimis změny kvantitativní, ovšem jak je uvedeno v Komentáři k zákonu o zadávání veřejných zakázek od Dvořáka, Davida; Machurka, Tomáše a kol., vyskytují se i názory, že by do změn de minimis bylo možné zařadit i změny kvalitativní, pokud jsou ekonomicky ohodnotitelné, a tudíž takové změny, u kterých je možno prokázat splnění dle § 222 odst. 4 ZZVZ. V komentáři je zmíněno, že „tento názor však prozatím není jednoznačný a bude třeba jej v budoucnu judikatorně potvrdit.“[12] ÚOHS se předmětnou možností kvalitativní možnosti změny závazku ze smlouvy dle odst. 4 zabýval ve svém rozhodnutí ze dne 22.05.2018, č. j. ÚOHS-R0035/2018/VZ-14930/2018/321/ZSř, přičemž konstatoval, že kvalitativní změny závazků ze smlouvy dle odst. 4 nejsou možné, neboť „na základě jazykového a systematického výkladu zákona, s přihlédnutím k odpovídajícím ustanovením směrnice, jsem dospěl k závěru, že „hodnota změny“ dle § 222 odst. 4 zákona musí být vyjádřitelná v penězích, neboť dále stanoveným podmínkám (při stávajícím znění zákona) nemůže vyhovět jiná hodnota, než finanční, protože jinou hodnotu nebude možné porovnat s finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku. V daném případě totiž ani hypotetické naplnění podmínky podle § 222 odst. 4 písm. b) zákona, které o finančních limitech výslovně nehovoří, nemůže vyvážit skutečnost, že nebude naplněna podmínka podle § 222 odst. 4 písm. a) zákona, neboť jinou než finanční hodnotu nebude možné s finančním limitem pro nadlimitní veřejnou zakázku porovnat. V tomto kontextu se tedy ztotožňuji s námitkou zadavatele, že limity dle ustanovení § 222 odst. 4 zákona je možné aplikovat jen na finanční hodnoty. K obdobným závěrům lze dospět výkladem čl. 72 odst. 2 směrnice, která rovněž rozlišuje mezi pojmy „value of the modification“ (hodnota změny) a „threshold“ (finanční limit).“[13] Bohužel následné rozhodnutí ÚOHS
ze dne 11.09.2018, č. j. ÚOHS-S0485/2017/VZ-26056/2018/544/MDb se blíže nezabývalo výše uvedeným, neboť ÚOHS pravomocně konstatoval, že změna závazku ze smlouvy v daném případě mohla být provedena dle § 222 odst. 2 ZZVZ (vyhrazené změny). I přesto je možné dle autora tohoto článku možné sledovat, jakým směrem se v případě kvalitativních změn závazků ze smlouvy dle odst. 4 bude ÚOHS ubírat, což je zřejmé na aktuálním rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 04.05.2023 sp. zn. ÚOHS-R0030/2023/VZ, č. j. ÚOHS-15751/2023/162, ve kterém je uvedeno „… Jak uvedl Úřad i předseda Úřadu shora, v případě změny závazku de minimis je podstatné pouze to, zda je hodnota změny dle § 222 odst. 4 vyjádřitelná v penězích, neboť toto ustanovení definuje přípustnou změnu závazku pouze pomocí objektivně matematicky vyjádřitelných hodnot, nikoli dalších věcných podmínek. Jinou než finanční hodnotu by totiž nebylo možné porovnat se zákonem stanoveným limitem pro nadlimitní veřejné zakázky. Ačkoli tedy změna nájemních smluv spočívala v prodloužení délky těchto nájemních smluv, nemůže být pochyb o tom, že se jedná o změnu, jejíž hodnota je současně vyčíslitelná v penězích právě proto, že jejím důsledkem je i změna rozsahu poskytovaných služeb. Ostatně i sám Úřad přímo ve výroku I napadeného rozhodnutí konstatoval, že k přestupku obviněného došlo tím, že byl významně rozšířen rozsah plnění. Rovněž bod 139 napadeného rozhodnutí konkrétně uvádí, jaké částky byly nájemcům prokazatelně uhrazeny po dobu prodloužení nájemních smluv na základě dotčených dodatků.“

Autor tohoto článku je názoru, že kvantitativní a kvalitativní důsledky změn závazků ze smlouvy spolu souvisejí, neboť provedení kvantitativní změny (tedy změna hodnoty závazku) bude za určitých okolností nedílně souviset i s kvalitativní změnou (typicky prodloužení doby plnění), např. provedení plnění nad rámec smlouvy o dílo s sebou nese i prodloužení doby plnění. Jedná se
o „překážky“ na straně zadavatele nebo o překážky objektivní povahy. Obdobou těmto překážkám ve vzorových smluvních podmínkách FIDIC[14] jsou claimy (viz pod-čl. 20.1 ve spojení s konkrétní překážkou na straně objednatele, např. 4.12) – nároky zhotovitele, nebo variace (viz čl. 13 FIDIC/CONS) – možnost změny smlouvy. Na základě obou těchto konkrétních ustanovení FIDIC může být zhotoviteli společně s určením finančního plnění, určen i časový nárok na prodloužení doby pro dokončení. Zadavatelům lze pro možnost využití kvalitativní změny (v tomto kontextu prodloužení doby plnění dané zakázky), bez ohledu na možný výklad výše, důrazně doporučit, aby si možnost prodloužení doby plnění veřejné zakázky vyhradili již ve smlouvě na veřejnou zakázku dle § 222 odst. 2 ZZVZ a navazujícího § 100 odst. 1 ZZVZ. K tomuto závěru autora tohoto článku vede rozhodnutí ÚOHS ze dne 30.07.2019, č. j. S0338/2018/VZ-20803/2019/512/TDv.[15]

Využití změny de minimis není podmíněno naplněním ZZVZ stanovených podmínek a důvodů, vyjma omezení finančního rozsahu změny. Jelikož se v souvislosti se změnami de minimis lze setkat s názorem, že dané změny jsou vlastně jakýmsi „bianco šekem“ pro dodavatele, pokládá si proto autor tohoto článku teoretickou otázku, do jaké míry je ZZVZ požadováno adekvátní protiplnění na straně dodavatele? Protiplnění dodavatele by zcela jistě mohlo být kvantitativního anebo kvalitativního charakteru, přičemž provedení změn ze strany dodavatele není nárokové a obě smluvní strany se musí na dané změně dohodnout. Ovšem jednostranné (nebo i na základě domluvy obou smluvních stran) navýšení ceny za plnění z uzavřené smlouvy bez adekvátní změny závazku ze smlouvy, která by navýšení ceny odůvodňovala, není přípustné, a to i s ohledem na nezbytné respektování pravidel ze strany zadavatele v oblasti hospodaření se svěřeným majetkem, tj. mimo jiné povinnost vynakládat veřejné prostředky účelně, efektivně a hospodárně (principy 3E). V této rovině výkladu je možné provádět jen takové změny, které jsou nezbytné pro účel dané smlouvy.

Možným příkladem, u kterého by nemuselo dojít k reciproční změně v předmětu plnění, jsou situace, kdy v průběhu plnění smlouvy dojde k podstatné změně okolností, která mezi smluvními stranami zakládá zvlášť hrubý nepoměr a to znevýhodněním jedné ze smluvních stran, ať už neúměrným zvýšením nákladů plnění anebo neúměrným snížením hodnoty předmětu plnění.[16] Dle § 1765 NOZ má dotčená strana právo domáhat se vůči druhé straně obnovení jednání o podmínkách smlouvy v případě, kdy dotčená strana prokáže, že změnu nemohla rozumně předpokládat ani ovlivnit a že skutečnost nastala až po uzavření smlouvy, anebo se dotčené straně stala až po uzavření smlouvy známou (tzv. klauzule „rebus sic stantibus“). Dle důvodové zprávy k NOZ ovšem předmětná výhrada § 1765 NOZ nezahrnuje takovou změnu poměrů, která je způsobena prostým vývojem ekonomiky a trhu, nebo pojmově spadá do okruhu tzv. běžného podnikatelského rizika. O hrubém nepoměru může dle § 1766 odst. 1 NOZ na návrh kterékoliv smluvní strany, v případě nedohody, rozhodnout soud a to tak, že závazek ze smlouvy změní obnovením rovnováhy práv a povinností stran, anebo že jej zruší ke dni a za podmínek určených v rozhodnutí. Podmínkou postupu soudu dle předchozí věty je uplatnění práva dotčenou stranou na obnovení jednání o smlouvě v přiměřené lhůtě poté, co změnu okolností musela zjistit, přičemž dle § 1766 odst. 2 NOZ tato lhůta činí dva měsíce. Ovšem vzhledem k dispozitivnosti právní úpravy NOZ, lze mezi smluvními stranami právo domáhat se obnovení jednání o smlouvě vyloučit, převezme-li na sebe dotčená strana nebezpečí změny okolností. Změna okolností je tedy zřejmě jediným případem, který umožňuje změnu závazku ze smlouvy spočívající v navýšení ceny bez adekvátního protiplnění, přičemž tato změna je odůvodněna zájmem smluvních stran v odstranění zvlášť hrubého nepoměru a obnově ekonomické rovnováhy mezi smluvními stranami.[17]

Závěr

V rámci tohoto článku bylo blíže popsáno ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ, tzv. změny de minimis, které je jakýmsi „záchytným bodem“ v případě, že změnu závazku ze smlouvy není možné provést podle jiného důvodu prostřednictvím § 222 ZZVZ. V článku je uvedeno vysvětlení pojmu změny celkové povahy veřejné zakázky, ale i kvantitativní změny, a dále v zákoně neuvedené změny kvalitativní, která však již byla dovozena ze strany ÚOHS. Pro možnost uplatnění kvalitativní změny v průběhu plnění veřejné zakázky také autor tohoto článku doporučuje zadavatelům výhradu změn závazků podle § 222 odst. 2 ZZVZ a navazujícího § 100 odst. 1 ZZVZ, a to analogicky ke smluvním podmínkám FIDIC.

JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti

e-mail: tomas.kucera@vinci-construction.com