Část 5. – Komentář k odst. 5, odst. 6 a 9 § 222 ZZVZ – Dodatečné plnění nezahrnuté v původním závazku ze smlouvy, a nepředvídatelné změny okolností, podle zákona č. 134/2016 Sb.
Tímto článkem navazuji na předchozí články ohledně podrobného výkladu jednotlivých možností změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, tentokrát podle § 222 odst. 5, odst. 6 a souvisejícího odst. 9 zákona č. 134/2016 Sb. (dále jen „ZZVZ“).
K odst. 5:
Znění odst. 5 doznalo zákonem č. 166/2023 Sb. , který novelizoval ZZVZ ke dni 16.07.2023, změn, kdy byl odstraněn 50 % limit hodnoty změny (stejně jako u odst. 6, kterému se věnuji níže). Od účinnosti novely ZZVZ je tak rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6, který nesmí přesáhnou 30 % původní hodnoty závazku a je uveden v odst. 9.
Možnost dodatečných nezbytných plnění je uvedena v bodu 108 preambule 2) Směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU: „Veřejní zadavatelé se mohou ocitnout v situacích, kdy jsou zapotřebí dodatečné stavební práce, dodávky nebo služby; v těchto případech lze odůvodnit změnu původní smlouvy na veřejnou zakázku bez zahájení nového zadávacího řízení, zejména pokud jsou dodatečné dodávky určeny buď k částečnému nahrazení nebo k rozšíření stávajících služeb, dodávek nebo zařízení, jestliže by změna dodavatele nutila veřejného zadavatele k pořízení materiálu, stavebních prací či služeb, které mají odlišné technické vlastnosti, což by mělo za následek neslučitelnost nebo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.“ Zadavateli může vzniknout situace, kdy bude mít potřebu dodatečného plnění, které mu bude však moci poskytnout pouze dodavatel (zhotovitel) původní veřejné zakázky. V tomto případě je použití odst. 5 omezeno finančním limitem a existencí důvodů pro změnu, přičemž podmínky musejí být splněna kumulativně. Pro odst. 5 jsou tak typická (i) dodatečná plnění, která (ii) jsou nezbytná, a u kterých (iii) není možnost změny v osobě dodavatele, a to z ekonomických nebo technických důvodů a (iv) zadavateli by změna způsobila značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů.
(i) Plnění jsou považována za dodatečná, pokud vedou k částečnému nahrazení nebo rozšíření předmětu zakázky, a to ve smyslu kvantitativní změny, nikoliv kvalitativní. Z bodu 108 preambule Směrnice vyplývá, že se jedná zejména o rozšíření předmětu plnění původní veřejné zakázky nebo nahrazení předmětu plnění původní veřejné zakázky, nikoliv plnění zcela nová.
(ii) Podstata „nezbytnosti“ není ze Směrnice ani z důvodové zprávy zřejmá, ale na základě logického výkladu lze dospět k závěru, že nezbytnost souvisí s nezahrnutím nezbytných plnění v původním předmětu plnění veřejné zakázky, neboť je dovozována existence takové souvislosti mezi původním předmětem smlouvy a novým plněním, které musejí být provedeny současně, aby bylo dosaženo účelu dané veřejné zakázky.
(iii) Náhrada dodavatele je možná, nejedná se tedy o absolutní nemožnost změny dodavatele, ovšem změna dodavatele by musela zadavateli přinést obtíže v požadavcích na slučitelnost či interoperabilitu se stávajícími zařízeními, službami nebo instalacemi pořízených v původním zadávacím řízení. V případě dodávek a služeb tomu tak zcela jistě je (i když je nezbytné zkoumat odpovědnost zadavatele za zadávací dokumentaci ve smyslu náležité péče), ovšem v případě stavebních prací je teoreticky možné dovozovat podmínky možnosti změny dodavatele v širším kontextu, jakkoliv se praktické použití u stavebních prací jeví autorovi této práce jako mizivé, protože u stavebních prací i s ohledem na množství odborných společností na relevantním trhu v České republice se složitě nacházejí činnosti, které by za původního dodavatele (zhotovitele) nemohl dokončit nový dodavatel (zhotovitel), byť pravděpodobně s komplikacemi a vyššími náklady pro zadavatele, vyjma činností týkající se projekčních řešení, např. dodatečných stavebních prací či technologických procesů, zařízení anebo jejich součástí nutných pro realizaci stavby, které využívají vynálezů chráněných patentem nebo užitným vzorem. Avšak je zapotřebí rovněž nezbytně zdůraznit, že ZZVZ nevyžaduje absolutní nepřekonatelnost obtíží, ale pro naplnění podmínek odst. 5 postačí, pokud jde o obtíže mimořádného charakteru, a v případě využití odst. 5 pro stavební práce tak bude záviset na „odvážnosti“ a „šikovnosti“ zadavatele, jakým způsobem si užití odst. 5 dokáže obhájit. Teoretické příklady u stavebních prací mohou být např. tyto: a) zadání dodatečných stavebních prací může být pro zadavatele výhodnější, v případě komplikací na staveništi způsobených zadavatelem s ohledem na možnost snížení rychlosti prací nebo úplnému přerušení prací dodavatelem (zhotovitelem), které mohou narušit postup výstavby a ohrozit termín zprovoznění anebo dokončení dané stavby, což může vést ke krácení dotace nebo úplnému vrácení dotace (a tedy výraznému zvýšení nákladů zadavatele), přičemž je nezbytné přihlédnout i k možnému sporu s původním dodavatelem (zhotovitelem); b) další možností je nevyhnutelnost zadání dodatečných stavebních prací původnímu dodavateli (zhotoviteli) s ohledem k (např. technické) nemožnosti úplného postižení odpovědnosti za záruky za dílo.
(iv) Značné obtíže nebo ekonomické důvody musejí být dostatečné intenzity a musejí znamenat výrazné zvýšení nákladů, které jsou prokazatelné, tudíž se nemůže jednat o takové náklady, které se změnou v osobě dodavatele běžně souvisejí.
K odst. 6:
Tak jak je uvedeno výše u odst. 5, tak i pro odst. 6 platí od novely ZZVZ z července 2023, že rozhodný součet cenových nárůstů všech změn podle odstavců 5 a 6 nesmí podle odst. 9 přesáhnou 30 % původní hodnoty závazku.
Možnost nepředvídaných změn je uvedena v bodu 109 preambule Směrnice: „Veřejní zadavatelé mohou čelit vnějším okolnostem, které nemohou předvídat při zadávání veřejné zakázky, zejména pokud plnění veřejné zakázky pokrývá delší časový úsek. V takovém případě je nezbytná určitá míra flexibility pro přizpůsobení veřejné zakázky těmto okolnostem, aniž by muselo být zahájeno nové zadávací řízení. Pojem nepředvídatelné okolnosti se týká okolností, jež nemohl veřejný zadavatel předpokládat ani přes přiměřeně pečlivou přípravu zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku při zohlednění jemu dostupných prostředků, povahy a vlastností konkrétního projektu, osvědčených postupů v dotčené oblasti a potřeby zajistit vhodný poměr mezi zdroji vynakládanými na přípravu zadání veřejné zakázky a její odhadovanou hodnotou. Neplatí to však v případech, kdy je výsledkem úprav změna povahy veřejné zakázky, například kvůli nahrazení stavebních prací, dodávek nebo služeb, které mají být poskytnuty, jiným plněním, nebo kvůli zásadní změně typu veřejné zakázky, protože v takové situaci lze předpokládat hypotetický dopad na výsledek zadávacího řízení.“
Na rozdíl od odst. 5 není nepředvídaná změna dle odst. 6 vázána na osobu původního dodavatele, ale je nezbytné, aby změna vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat. Pojem náležité péče se byl do ZVZ vpraven zákonem (novelou) č. 40/2015 Sb. , přičemž na rozdíl od do té doby užívané odpovědnosti zadavatele ve smyslu „objektivně nepředvídatelných okolností“, které na zadavatele přenášely odpovědnost za zadávací dokumentaci jako celek, bez možnosti nápravy v určitých situacích, kdy zadavatel např. nemohl vzhledem ke svým poměrům (nedisponování dostatečně širokým odborným aparátem) zadávací podmínky do všech podrobností zkontrolovat[1], tak náležitá péče zmírnila požadavky na zadavatele a umožňuje zadavateli se vyvinit v případech, které sám nezpůsobil, nevěděl o nich anebo je ani vzhledem ke svým znalostem a zkušenostem nemohl předpovídat, přičemž typickým příkladem je externě zpracovaná projektová dokumentace pro provedení stavby, k jejímuž vyhotovení je nezbytná znalost, zkušenost a vzdělání takovéto 3. osoby a tato znalost jako taková nemůže být po zadavateli spravedlivě požadována. Předchozí věta ovšem neznamená, že ve vztahu k účastníkovi, případně vybranému dodavateli by se zadavatel vyvinil odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek ve smyslu § 36 odst. 3 ZZVZ, dané ustanovení pouze znamená, že změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je možná. V komentáři k ZVZ jsou vhodně uvedeny příklady zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž těmi „… mohou být dodatečné stavební práce vzniklé po zadání stavební zakázky (v průběhu její realizace či po její realizaci anebo v průběhu jejího zadávání) v důsledku např. chyby projektanta, který do výkazu výměr nezahrne některé položky, které jsou nezbytné pro realizaci stavební zakázky, apod.“[2] Pro posouzení náležité péče je nezbytné, jaký subjekt zakázku zadává, přičemž pojem náležité péče by měl být vykládán mírněji ve vztahu k méně odborně zdatnému a kvalifikovanému zadavateli (jako příklad pro ilustraci by mohla posloužit menší obec, která poptává stavební práce nepravidelně a nahodile v řádu jednotek zadávacích / výběrových řízení za delší časové období (např. 1 zakázka za 5 let), oproti odbornému zadavateli jako např. Ředitelství silnic a dálnic ČR).
Aby mohl zadavatel použít možnost nepředvídané změny, je zapotřebí kumulativní splnění těchto podmínek (i) potřeba změny závazku ze smlouvy vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat a (ii) není měněna celková povaha veřejné zakázky.[3]
Obdobu odst. 6 lze nalézt i v zákoně č. 89/2012, občanský zákoník, konkrétně § 1765 odst. 1, se kterou má odst. 6 shodné definiční předpoklady, tedy zejména nepředvídatelnost změny okolností: „Pokud jde o příklady změn okolností, které pravidelně nebudou splňovat podmínku předvídatelnosti
a které jsou a musejí být (má-li efektivně fungovat smluvní právo, zejm. u dlouhodobějších kontraktů) pokryty běžným smluvně podstupovaným rizikem, jedná se např. o běžné kolísání cen a poptávky a nabídky, standardní fluktuaci zaměstnanců, běžné výkyvy počasí, obvyklé střídání politických programů apod. … Naopak, naprostý kolaps cen či měn, revoluční politické převraty či katastrofální meteorologické jevy podmínce nepředvídatelnosti zpravidla vyhoví. … Je však třeba vždy hodnotit konkrétní okolnosti a konkrétní kontext – tak např. předpokládatelnost povodně v záplavovém území podél řeky je na zcela jiné úrovni než předpokládatelnost povodně v místech, ve kterých se dle veškerých expertních předpovědí nemůže vyskytnout. Extrémní politické či společenské jevy je třeba
z hlediska předvídatelnosti jinak hodnotit v oblastech, které vykazují dlouhodobou stabilitu, a jinak v oblastech nestabilních, nebo oblastech, které již známky nestandardního budoucího vývoje vykazují. Ani např. válka či převrat a následné ekonomické dopady nemusejí tedy nutně vůbec automaticky spadat pod nepředvídatelné změny okolností. Stejně tak extrémní ekonomický vývoj (např. výrazná inflace či znehodnocení měny), přestože intenzivní, nemusí být za daných okolností nepředvídatelný (nepředvídatelná může být samozřejmě míra – tak je např. očekávatelný vzrůst inflace k dvoumístným hodnotám, rychlý nástup hyperinflace ale přesto může být překvapivý). Změna právního prostředí či konkrétní právně-politické zásahy nemusejí být neočekávatelné, pokud takové záměry dlouhodobě deklarují opoziční strany a lze očekávat jejich volební úspěch. Hodnocení předvídatelnosti vždy musí vycházet z individuálního posouzení všech okolností, za kterých byla smlouva uzavřena, z postavení stran a samozřejmě z obsahu samotné smlouvy.“[4]
Vhodným příkladem vyhrazené změny závazků ze smlouvy v důsledku úpravy změn legislativy může být považován pod-čl. 13.7 Červené knihy FIDIC[5]. Dané ustanovení předpokládá změny v legislativě dané země (v místě, kde se nachází staveniště nebo jeho většina), ke kterým došlo po podání nabídky do zadávacího řízení[6]. Je nutné rozlišovat „automatické“ změny (např. změna sazby DPH), ke kterým není nutné provádět změnu smlouvy (uzavírat dodatek), od změn, které mají vliv na náklady zhotovitele, tedy skutečné výdaje vynaložené zhotovitelem k dosažení účelu smlouvy (např. změna v technologických předpisech), a u kterých musí být provedena změna závazku (uzavřen dodatek) včetně uveřejnění změny v registru smluv. Za typický příklad lze považovat situaci přeřazení řidičů autobusů do vyšší skupiny prací, čímž došlo k navýšení nejnižší úrovně zaručené mzdy. Vyhrazená změna v důsledku změn legislativy ve smyslu Červené knihy FIDIC tedy zní takto: „Smluvní cena musí být upravena tak, aby bylo zohledněno zvýšení nebo snížení Nákladů, vyplývající ze změny v Právních předpisech Země (včetně zavedení nových Právních předpisů a zrušení nebo modifikace existujících Právních předpisů) nebo změny v soudním nebo v oficiálním úředním výkladu takových Právních předpisů provedené po Základním datu, která ovlivňuje Zhotovitele při plnění závazků podle Smlouvy.“
Závěrem k odst. 5 a k odst. 6 si dovolí autor upozornit na provázanost s odst. 8, který stanovuje uveřejnění změny ve Věstníku veřejných zakázek a eventuálně i v Úředním věstníku EU.
K odst. 9:
Obdobně jako odst. 7 (celé znění), je i část odst. 9 národní úpravou. Ve znění novely ZZVZ od července 2023 se vrací znění předmětného ustanovení do znění původního vládního návrhu ZZVZ (ovšem s tím rozdílem, že pojem cenový nárůst byl používán samostatně pro odst. 5 a pro odst. 6,) a to: „… Pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení“. Původní pozměňovací návrhy poslanců Jana Birke[7], Ladislava Oklešťka[8] a Lukáše Pletichy[9] k vládnímu návrhu ZZVZ, tak byly definitivně odstraněny.
Novelou tedy došlo k vypuštění limitu 50% hodnoty změn z § 222 odst. 5 a odst. 6 ZZVZ, avšak zůstává společný limit 30 % cenového nárůstu v § 222 odst. 9 ZZVZ. Touto změnou fakticky dochází pouze ke snížení administrativní náročnosti kladené na zadavatele v souvislosti se změnami podle odst. 5 a odst. 6, neboť nemusejí duplicitně k odst. 9 počítat i limity hodnoty změn podle odst. 5 a odst. 6. Ovšem tím, že cenový nárůst uvedený v odst. 9. zůstal nedotčený, tak nedošlo k žádnému reálnému navýšení limitů změn závazků ze smlouvy.
Pro úplnost autor uvádí, že limit podle odst. 4 je nevstupuje do výpočtu cenového nárůstu podle odst. 9 a je počítán odděleně.
Závěr:
V rámci tohoto článku byly blíže popsány ustanovení § 222 odst. 5, odst. 6 a odst. 9 ZZVZ, které umožňují cenový nárůst původní hodnoty závazku, a které doznaly změn v rámci novely ZZVZ v červenci 2023. V rámci těchto podmínek jsou popsány důvody dodatečné plnění nezahrnuté v původním závazku ze smlouvy pro odst. 5 a změny v obsahu a rozsahu závazku ze smlouvy podle odst. 6.
JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti
e-mail: tomas.kucera@vinci-construction.com
[1] Srov. viz PODEŠVA, Vilém; SOMMER, Lukáš. Problémy veřejných zakázek na stavební práce a jejich řešení. Veřejné zakázky v praxi. 11/2013, s. 12-17. ISSN 1805-8523; uvedeného u komentáře k odst. 6.
[2] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, 852 s. ISBN 978-80-7179-222-2.
[4] HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 1344 s. ISBN: 978-80-7400-535-0.
[5] Podrobnější informace ke vzorovým smluvním podmínkám FIDIC jsou uvedeny u § 222 odst. 2 ZZVZ.
[6] Pod-čl. 1.1.3.1 Červené knihy FIDIC – základní datum.
[7] Parlament České republiky, Poslanecká sněmovna 2013 – 2017. Sněmovní tisk 637 Vl. n. z. o zadávání veřejných zakázek – EU. Písemné pozměňovací návrhy, číslo 3435, předkladatel Jan Birke, dokument 08896-12039, datum 18.12.2015 v 11:33:42 [online]. Dostupné >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
