K odst. 7:

Předmětné ustanovení umožňuje zadavateli u stavebních prací (nevztahuje se na veřejné zakázky na dodávky nebo služby) provést nepodstatné změny závazku ze smlouvy (tedy změny splňující odst. 3) bez procentuálního omezení. Zadavatel tedy není limitován výši provedené změny, obdobně jako je tomu u vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě ve smyslu odst. 2 a § 100 odst. 1.

Ustanovení nevyplývá ze Směrnice 2014/24/EU (dále též „Směrnice“), ale je národní úpravou, konkrétně pozměňovacím návrhem poslance Ladislava Oklešťka[1] k vládnímu návrhu ZZVZ, který odůvodnil pozměňovací návrh zásadními problémy z praxe. Ačkoliv autor tohoto článku zcela nesdílí názor s výše uvedeným pozměňovacím návrhem ZZVZ, konkrétně s tvrzením, že „zadavatelé se v případě náhrady materiálů či prací … dostávají do absurdní situace, že v případě akceptování shora uvedené náhrady se dopouštějí porušení zákona“, a to kvůli možnosti změn závazků ze smlouvy, např. podle odst. 4, je možné, že pan poslanec Oklešťka vycházel z dosavadních zkušeností změn závazku ze smlouvy podle ZVZ, přičemž ZVZ neupravoval změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, s výjimkou použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) nebo § 23 odst. 7 ZVZ, kdy se zadavatelé snažili např. podřadit změnu položek soupisu stavebních prací pod důvody, jejichž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a v rámci ZVZ tedy docházelo k oněm absurdním situacím, které mohly eskalovat v porušování zákona. Na druhou stranu je nesporné, že uvedení možnosti záměny položek soupisu stavebních prací přímo v ZZVZ, zvyšuje pravděpodobnost užívání tohoto institutu v praxi, protože by zadavatelé zřejmě podobná ustanovení v zadávacích podmínkách neměli upravená.[2] Dané ustanovení má v ZZVZ své opodstatnění, neboť u nepodstatných změn je zadavateli dána možnost záměny položek soupisu stavebních prací bez vlivu na limity takové změny. O četnosti užívání tohoto ustanovení v praxi není možné dohledat bližší informace, protože záměna položek soupisu stavebních prací nepodléhá, na rozdíl od odst. 5 a odst. 6, ve smyslu odst. 8, uveřejnění způsobem podle § 212 ZZVZ. Ostatně i autor tohoto článku se v průběhu své praxe v oblasti stavebnictví s užitím tohoto daného ustanovení u zadavatele setkal pouze v jednom případě, což je zřejmě dáno obavou zadavatelů v souvislosti s možným výkladem auditního orgánu anebo poskytovatele dotace, kteří by v případě nesouhlasu s daným zařazením změny závazku ze smlouvy, mohli přistoupit k sankčním mechanismům. Pro zadavatele je tedy přinejmenším bezpečnější, pokud i jednoznačnou záměnu položek soupisu stavebních prací podřadí např. pod změnu závazku ze smlouvy podle odst. 4, tím spíše v situacích, kdy zadavatel bude mít stále dostatečný (nedočerpaný) finanční limit pro možné změny.

Co se rozumí soupisem stavebních prací, stanovuje § 92 odst. 1 písm. b) ZZVZ, který se v podrobnostech odkazuje na vyhlášku MMR, konkrétně na vyhlášku č. 169/2016 Sb. , o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů, která definuje pojmy jako soupis prací[3] anebo výkaz výměr[4]. Ve smyslu tohoto vymezení veřejné zakázky na stavební práce můžeme následně dospět k závěru, že zadavatel splnil požadavek § 36 odst. 3 ZZVZ, tedy že stanovil a poskytl dodavatelům zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Podle znění odst. 7 je nezbytné, aby spolu zaměňované položky úzce souvisely, přičemž není nutné, aby byla zaměněna jedna položka za jednu. Pro účely písm. b) a c) je ovšem nezbytné, aby byla naplněna podmínka srovnatelnosti položek. Podmínky písm. b) a c) musí zadavatel při záměně bezpodmínečně dodržet, a to proto, aby nedošlo ve smyslu § 222 odst. 3 písm. b) ZZVZ k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která by měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele. Současně je nezbytné analyzovat záměny i ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ k podstatné změně závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, která by umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně. Ačkoliv je následně uvedený příklad pouze teoretický a pro ilustraci, je vhodné i na tento možný příklad upozornit. Jedná se o situaci, kdy by zadavatel např. v rámci technické kvalifikace, z důvodu složité dopravní situace v místě plnění veřejné zakázky, požadoval, aby byl odvoz stavební sutě zajištěn prostřednictvím říční lodní dopravy, přičemž takovýto požadavek není běžný a kvalifikaci by tak zřejmě splňoval jen velmi omezený počet dodavatelů. Zadavatel by v průběhu realizace plnění veřejné zakázky např. na žádost zhotovitele tento požadavek změnil, o to za obvyklejší silniční dopravu. Jmenovatelem takovéto záměny by byla záměna „dopravy“, která by ve vztahu k písm. b) s největší pravděpodobností splnila podmínku stejné nebo nižší ceny prací a k písm. c), tedy ke stejné nebo vyšší kvalitě by si zadavatel musel obhájit např. snazší dostupnost, ve srovnatelném čase vyšší dopravené množství, nižší zátěž pro životní prostředí apod. Ve vztahu k podmínkám odst. 7 by tedy zadavatel zřejmě záměnu obhájil. Ovšem nikoliv ve vztahu k § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ, neboť to byl zadavatel, který požadoval říční lodní dopravu, a tudíž by touto záměnou mohlo dojít k záměně významné položky, která mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení. Charakter posuzovaného deliktního jednání je ohrožovací, nikoli poruchový, a tudíž nemusí být prokazováno, že došlo k vyloučení jakéhokoliv dodavatele v důsledku netransparentního nastavení zadávacích podmínek, ale postačuje rozumně odůvodněná hypotéza, že mohl existovat dodavatel poškozený jednáním zadavatele. Fakt, že skutečný dopad na konkrétního dodavatele nebyl prokázán, se nepokládá za polehčující okolnost.[5] Typicky se jedná o tato odůvodnění ÚOHS, zde např. rozhodnutí ÚOHS, ze dne 05.08.2014, č. j. ÚOHS-S442/2014/VZ-16444/2014/51­1/KČe: „Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť mohl mít vliv na počet podaných nabídek, kdy potenciální dodavatelé před podáním nabídky zvažují, zda jsou schopni prokázat splnění kvalifikace, resp. zajistit požadované plnění, samostatně nebo za pomoci subdodavatele.“

K odst. 8:

V odst. 8 je pro zadavatele stanovena povinnost v odeslání oznámení o změně závazku k uveřejnění postupem podle § 212 ZZVZ, a to do 30 dnů od provedení změny,  v případě, že zadavatel provedl změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle odst. 5 nebo odst. 6. Daná povinnost vychází ze Směrnice, ve které je v čl. 72 odst. 1 zcela dole uvedeno: „Veřejní zadavatelé, kteří změnili smlouvu na veřejnou zakázku v případech stanovených v písmenech b) a c) tohoto odstavce, uveřejní za tímto účelem oznámení v Úředním věstníku Evropské unie. Oznámení musí obsahovat informace stanovené v části G přílohy V a musí být uveřejněno v souladu s článkem 51.“

K možnosti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je vhodné vědět, že ZZVZ, stejně jako Směrnice, nezakazuje možnost změny v provedené klasifikaci změny závazku. Zadavatelem provedená (interní) klasifikace změny závazku ze smlouvy jako taková, tedy není z hlediska ZZVZ závazná. To znamená, že pokud by zadavatel např. vyčerpal limit podle odst. 9 a současně neměl dočerpaný limit podle odst. 4, může tyto změny závazku ze smlouvy přeřadit pod změny de minimis. Ovšem opačný případ, tedy vyčerpání limitu podle odst. 4 a následné čerpání podle odst. 9 by bylo komplikované, právě kvůli podmínkám odst. 8 a nezbytnosti odeslání oznámení o změně závazku k uveřejnění postupem podle § 212 ZZVZ do 30 dnů od provedení změny. Z tohoto příkladu lze tedy zadavatelům doporučit, aby průběžně evidovali, posuzovali a klasifikovali změny závazku ze smlouvy, neboť by na základě tohoto systematického postupu zřejmě mohli využít možnosti uvedené v předchozí větě, a to z důvodu, že by včas odhalili nezbytnost přeřazení změny závazku ze smlouvy. Autor tohoto článku je názoru, že je vhodné snažit se provádět v co nejvyšší míře změny mimo odst. 4 a možnost čerpání de minimis, která se neodůvodňuje[6], si ponechat na samý závěr realizace plnění. Za vhodný příklad evidence a klasifikování změn závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je možné poukázat na přílohu č. 10 Směrnice Ředitelství silnic a dálnic s. p. 10-S-11.6 – Změny závazků (původně směrnice GŘ 18/2017). Daná příloha je dostupná i online na webových stránkách.[7]

Za okamžik změny závazku, a tedy povinnosti uveřejnění změny závazku ze smlouvy ve Věstníku veřejných zakázek anebo Úředním věstníku Evropské unie, je zapotřebí považovat den, kdy došlo k podpisu dodatku, změnového listu apod., nikoliv den, kdy byla změna fyzicky uskutečněna.

Změna závazku ze smlouvy (podle odst. 4, odst. 5 nebo odst. 6) podléhá povinnosti uveřejnění ve smyslu § 219 odst. 1 ZZVZ, podle kterého uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků do 30 dnů od jejich uzavření. K povinnosti uveřejnění smlouvy vydal ÚOHS s MMR a Ministerstvem vnitra společné stanovisko, ve kterém sjednocují povinnosti zadavatele uveřejnit smlouvu podle ZZVZ s povinností uveřejnit smlouvu podle zákona č. 340/2015 Sb. , o registru smluv (dále jen „ZRS“), přičemž podle § 219 odst. 1 písm. d) ZZVZ platí, že pokud je smlouva uveřejněna podle ZRS, není třeba ji duplicitně uveřejňovat podle ZZVZ. K danému je nutno ještě podotknout, že výše uvedená výjimka z uveřejňování smlouvy (její změny nebo dodatku ke smlouvě) podle ZZVZ se vztahuje pouze na povinné subjekty ve smyslu § 2 odst. 1 ZRS, tedy nikoliv např. na zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 ZZVZ (tzv. dotovaného zadavatele podle znění § 2 odst. 3 ZVZ), který ačkoliv je povinen postupovat v zadávacím řízení podle ZZVZ, neuveřejňuje smlouvu v registru smluv, a proto postupuje podle § 219 odst. 1 ZZVZ.

Závěr:

V rámci tohoto článku byly blíže popsány ustanovení § 222 odst. 7 a odst. 8 ZZVZ, tedy témata změny v obsahu stavebních prací závazku ze smlouvy a odeslání oznámení o změně závazku ze smlouvy k uveřejnění.

JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti

e-mail: tomas.kucera@vinci-construction.com