Ačkoliv byla přípustnost možnosti změny v osobě dodavatele již dříve v judikatuře a právní teorii dovozována (srov. odst. 40 rozsudku ESD, věc C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur, blíže v článku k odst. 2 § 222 ZZVZ), tak výslovná právní úprava je nově upravena až v ZZVZ. K možnosti změny dodavatele se nabízí hypotéza, že u nezměněné smlouvy, která „prošla“ zadávacím řízením, není důvod se domnívat, že by převodem plnění na jiného dodavatele, mělo dojít k porušení hospodářské soutěže anebo práva veřejných zakázek, neboť jediné narušení hospodářské soutěže může vzniknout v momentě, kdy by nový dodavatel nesplňoval kvalifikaci původního zadávacího řízení.[1]

Podstatnou změnou podle odst. 10 je změna v osobě dodavatele. Dodavatel je osoba, která bude poskytovat nebo poskytuje plnění ze smlouvy na základě zadávacího řízení. Změna dodavatele tak může narušit smysl celého zadávacího řízení a ZZVZ jako takového, neboť pro dodržení požadavku hospodárnosti je výběr dodavatele v konkurenčním prostředí klíčový. Změna dodavatele pouze
na základě volné úvahy zadavatele, nikoliv na základě zadávacího řízení, by mohla vést k narušení hospodářské soutěže. Tento postup zadávání bez soutěže by byl naprosto exaktním příkladem porušení § 6 ZZVZ, tedy zásad zadávání veřejných zakázek, tzn. zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a nediskriminace.[2] Ovšem Směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU (dále též „Směrnice“) připouští podle bodu 110 preambule a následně ust. čl. 72 odst. 1 písm. d) výjimky ze zákazu změny v osobě dodavatele. Změna v osobě dodavatele je tedy možná ve 2 případech, a to v důsledku (i) uplatnění vyhrazené změny nebo (ii) právního nástupnictví.

Předpokladem pro uplatnění vyhrazené změny je předchozí výhrada v zadávací dokumentaci podle § 100 odst. 2 ZZVZ. Ovšem § 100 odst. 2 a ani § 222 odst. 10 písm. a) ZZVZ nestanovují podmínky, za nichž může být smlouva uzavřena s účastníkem, který se účastnil zadávacího řízení[3], tedy namísto původně vybraného dodavatele. Pro výhradu nahrazení dodavatele jiným dodavatelem (ostatně jako i pro výhradu podle § 222 odst. 2 ZZVZ) je nezbytné, aby předem vyhrazené podmínky byly obsaženy již v původním zadávacím řízení a byly tak objektivně známé pro všechny dodavatele (ve smyslu zásad zadávání veřejných zakázek podle § 6 ZZVZ) a dále, aby podmínky výhrady byly jednoznačně stanovené, tedy (i) podmínky, které mohou vést ke změně vybraného dodavatele, (ii) určení nového dodavatele a (iii) úpravu smluvního vztahu s novým dodavatelem. Z takto stanovené výhrady by mělo být zcela jasné, jaká změna má proběhnout, aniž by o ní strany musely jednat.[4] Ačkoliv nejsou podmínky nahrazení dodavatele podle ZZVZ nijak limitovány, v kontextu § 6 ZZVZ by se ovšem mělo jednat o zásadní důvody, které ztěžují anebo znemožňují plnění dané veřejné zakázky ze strany vybraného dodavatele. Mezi podmínky, které mohou vést ke změně vybraného dodavatele lze zařadit takové zásadní důvody jako např. podstatné porušení ze strany vybraného dodavatele (např. prodlení dodavatele s prováděním plnění), prohlášení insolvence, zánik původního dodavatele bez právního nástupce[5] apod., přičemž v takovýchto případech může být nahrazení dodavatele odůvodněno převažujícím veřejným zájmem, nepřiměřeným navýšením finančních nákladů při realizaci nového zadávacího řízení, značné časové zdržení atd.[6] Podmínky pro určení nového dodavatele nesmí být tedy, dle výše uvedeného, v libovůli zadavatele. Zadavatel by měl alespoň obecným způsobem předem stanovit okruh osob, z nichž bude nového dodavatele vybírat, přičemž lze uvažovat, že za nového dodavatele by mohl být vybrán účastník původního zadávacího řízení, který se umístil jako další v pořadí za původně vybraným dodavatelem nebo poddodavatel původního vybraného dodavatele.[7]

V neposlední řadě se zadavatel musí zamyslet nad úpravou uzavření smluvního vztahu s novým dodavatelem. Způsob změny smlouvy ZZVZ neupravuje. Lze tedy uvažovat o (i) postoupení smlouvy ve smyslu § 1895 zákona č. 89/2012 Sb. (dále též „OZ“) nebo (ii) uzavření nového smluvního vztahu s novým dodavatelem. Možnost využití postoupení smlouvy je jistě jednodušší, neboť zůstává zachován původní závazkový vztah se změněnými subjekty a zadavatel může pro výhradu zcela využít právní úpravu OZ. OZ v § 1895 odst. 1 k postoupení smlouvy stanovuje, že „Nevylučuje-li to povaha smlouvy, může kterákoliv strana převést jako postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě, pokud s tím postoupená strana souhlasí a pokud dosud nebylo splněno.“ Postoupením smlouvy tedy dochází ke změně strany závazkového vztahu, tj. k nástupnictví do právního postavení strany závazku, nikoliv pouze ke změně subjektu jednotlivých práv a povinností. OZ u postoupení smlouvy vychází z předpokladu, že smlouva, kterou jedna ze stran smluvního závazkového vztahu převádí jako postupitel svá práva a povinnosti ze smlouvy nebo z její části třetí osobě (postupníkovi), je smlouvou dvoustrannou. Postoupená strana smlouvy tedy nemá z hlediska postupní smlouvy postavení smluvní strany a do právního poměru postupitele a postupníka nezasahuje. Ovšem její oprávnění spočívá v tom, že se smlouvou o postoupení vyjadřuje souhlas předem (§ 1897 OZ) nebo následně, a tím rozhoduje o její účinnosti (§ 1898 OZ). OZ nevylučuje, aby projevy vůle všech zúčastněných stran byly obsaženy na jedné listině.[8] Avšak skutečnost, že OZ podmiňuje účinnost smlouvy o postoupení součinností původního vybraného dodavatele (uzavřením smlouvy o postoupení mezi postupitelem a postupníkem, a současně i souhlasem postoupené strany) se pro vlastní užití jeví jako problematická, neboť původní vybraný dodavatel přestal plnit veřejnou zakázku zřejmě z důvodu zásadního rozporu se zadavatelem anebo zániku bez právního zástupce, a tudíž nelze, podle názoru autora, reálnou míru součinnosti od původního dodavatele očekávat. Navíc nelze ani spravedlivě očekávat, že by postoupená strana (nový dodavatel) chtěla plnit za podmínek postupitele (původního dodavatele), zejména s ohledem na odlišné přístupy k tvorbě nabídkových cen apod.

Reklama

DPP/DPČ ve víru legislativních změn (online - živé vysílání) - 25.11.2024

25.11.2024 09:303 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

V případě nesoučinnosti původního dodavatele má zadavatel možnost uzavřít s novým dodavatelem nový smluvní vztah[9]. Podle názoru autora není nutné vázat změnu dodavatele pouze na smluvní podmínky původního dodavatele, avšak ani to není vyloučeno. Pro zadavatele jednoznačně bezpečnější postup (v souladu s § 6 ZZVZ) je výhrada smluvní úpravy co nejvíce podobné původně uzavřené smlouvě, ačkoliv je jednoznačné, že smlouva nemůže být zcela identická. Jako vhodné se jeví zejména následující výhrady smluvních úprav: (i) požadavek na provedení prací odpovídající původnímu zadání veřejné zakázky mimo těch částí plnění, které již byly (řádně) provedeny původním dodavatelem v jednotkových cenách nového dodavatele z původního zadávacího řízení nebo nižších[10], avšak v případě časového odstupu od konce lhůty pro podání nabídek s možností valorizace jednotkových cen nového dodavatele, (ii) předložení aktualizovaného harmonogramu prací související s jistou mírou rozpracovanosti předmětu plnění, přičemž snahou smluvních stran by mělo být v co maximální možné míře splnit (nebo alespoň se přiblížit) termínu dokončení díla původního dodavatele, apod. Současně si autor dovoluje znovu upozornit na skutečnost, že předpokladem pro uplatnění vyhrazené změny je předchozí výhrada v zadávací dokumentaci. Pro možnost využití výhrady nahrazení původního dodavatele novým dodavatelem musí zadavatel zachovat původní předmět či obsah smlouvy, resp. ve smyslu změn závazku ze smlouvy podle § 222 ZZVZ. Podle autora stále není výhrada změny dodavatele v praxi příliš obvyklá, kdy před nadměrným užíváním této výhrady varuje i ředitel Odboru práva veřejných zakázek a koncesí MMR, který má za to, že výhradu lze provést, nicméně je spojena s velkými riziky a neznámými, které je třeba vyřešit a je vhodné ji doporučit k užití u veřejných zakázek, které jsou pro zadavatele naprosto klíčové.[11] Avšak lze dohledat i zadávací dokumentace, ve kterých je výhrada změny dodavatele obsažena. Za příklad dobré praxe lze poukázat na smlouvy o dílo zadavatele Ředitelství silnic a dálnic s. p.

V § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ je uvedena druhá připuštěná možnost změny v osobě dodavatele, kterou je přeměna dodavatele, tedy taková změna dodavatele, která bezprostředně nesouvisí se samotnou veřejnou zakázkou, neboť primárním úmyslem není změna dodavatele dané veřejné zakázky. U nahrazení dodavatele ZZVZ aprobuje, že změna v osobě dodavatele se děje v důsledku:
(i) právního nástupnictví v souvislosti s přeměnou dodavatele, (ii) smrti dodavatele[12] nebo (iii) převodu závodu, popřípadě části závodu dodavatele a současně nový dodavatel musí splňovat požadavky na kvalifikaci stanovenou v původním zadávacím řízení. Změny v osobě dodavatele jsou činěny přímo
ze ZZVZ, tzn. zadavatel není povinen výše uvedené změny vyhrazovat v zadávacích podmínkách.[13]

V čl. 72 odst. 1 písm. d) bod ii) Směrnice jsou uvedeny dispozice původního dodavatele obecně nazvané pod pojmem „restrukturalizace“. Pojem restrukturalizace (neboli převod závodu) není v jako takový v OZ zmíněn, ovšem pod § 222 odst. 10 písm. b) ZZVZ lze zahrnout koupi závodu ve smyslu § 2175
a násl. OZ anebo pacht závodu ve smyslu § 2349 OZ, a dále přeměny společností podle zákona č. 125/2008 Sb. , o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů.[14] Další možností přeměny dodavatele je jeho interní reorganizace včetně možného zapojení dceřiné společnosti do plnění veřejné zakázky, což je de facto obdoba pro interní (in-house) zadávání.[15] Toto je možné naleznout i v odst. 44 a 45 rozsudku ESD C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur.

Změna zadavatele

Na rozdíl od změny dodavatele, není změna zadavatele upravena ve Směrnici. Obecně lze konstatovat, že změna v osobě zadavatele není natolik závažná jako změna v osobě dodavatele, neboť zadavatel jako takový není v zadávacím řízení vybírán, po změně zadavatele zůstává smluvní vztah totožný z hlediska předmětu, obsahu, veřejnou zakázku bude plnit subjekt, který byl v zadávacím řízení vybrán a změnou zadavatele nemůže dojít k porušení § 6 ZZVZ, zejména nerovnému přístupu a diskriminaci jiných dodavatelů. Ovšem i u případné změny zadavatele mohou nastat situace, kdy by ke změně dojít nemohlo a to zejména (i) s ohledem na principy 3E je nezbytné posouzení, zda se v mezidobí natolik nezměnily podmínky na trhu, že by mohl nový dodavatel dosáhnout výhodnějších podmínek plnění, (ii) pokud by byl převod smlouvy prováděn s cílem obcházení ZZVZ, tedy např. více zadavatelů by uzavřelo smlouvu na základě veřejné zakázky malého rozsahu na stejné plnění a následně by smlouvy postoupili jednomu zadavateli, přičemž v součtu by nebyl splněn limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel by musel postupovat dle ZZVZ, (iii) pokud by došlo k převodu na zadavatele, který by byl povinen v dané veřejné zakázce postupovat dle přísnějších pravidel, např. ze sektorového na veřejného zadavatele, (iv) dalo by se polemizovat i nad případy, kdy by významnou roli (a tudíž důvod podstatné změny závazku ze smlouvy) sehrála sama osoba zadavatele, kdy by se dala posuzovat otázka potencionálního ovlivnění účastníků v případě, že by zakázku zadával jiný než původní zadavatel (pouze v teoretické rovině – např. malá obec vs. ministerstvo), autor si dovede představit danou změnu zadavatele za podstatnou ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a), přičemž k možnosti podstatného ovlivnění dospělo mj. rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 25.07.2014, č. j. ÚOHS-R156,157/2014/VZ-15743/2014/323/PMo.

Mimo příkladů uvedených výše by se dalo o změně zadavatele uvažovat tím spíše, pokud důvod změn spočívá např. v interní reorganizaci zadavatele, zvláště pokud je reorganizace vyvolána změnou právních předpisů. Na danou situaci by bylo možné použít rozsudek ESD C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur (odst. 40 – 52), kdy (i) APA-OTS byla dceřinou společností 100 % vlastněnou APA, a že APA měla právo udílet APA-OTS pokyny a že mezi těmito dvěma subjekty existuje smlouva o převedení zisků a ztrát na APA, (ii) takové uspořádání představuje vnitřní reorganizaci smluvní strany, a tudíž tato změna nemění výrazně podmínky původní zakázky, (iii) pojem „zadávání“ čl. 3 odst. 1 a v čl. 8 a 9 směrnice 92/50 musí být vykládán v tom smyslu, že nezahrnuje takovou situaci, v níž jsou služby poskytované zadavateli původním poskytovatelem převedeny na jiného poskytovatele založeného ve formě kapitálové společnosti, jejímž jediným společníkem je původní poskytovatel, který vykonává kontrolu nad novým poskytovatelem a udílí mu pokyny, takže původní poskytovatel má i nadále odpovědnost za dodržování smluvních závazků.[16],[17] V souvislosti s problematikou změny zadavatele lze odkázat i na  rozhodnutí ze dne 05.09.2011, č. j. ÚOHS-S275/2011/VZ-13132/2011/510/HOd[18], případně na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 21.02.2012, č. j. ÚOHS-R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSl/ASc[19], které bylo následně zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 09.04.2013, č. j. 31 Af 54/2012.[20] Autor dále odkazuje i na možnost postoupení smlouvy ve smyslu § 1895 OZ, která byla blíže rozebírána výše v tomto článku.

Vertikální spolupráce

Ačkoliv se nemusí na první pohled jevit skutečnost, že úprava § 11 ZZVZ, tedy vertikální spolupráce, má souvislost se změnami závazku ze smlouvy, není tomu tak. ZZVZ umožňuje veřejnému zadavateli uzavřít smlouvu bez zadávacího řízení a bez omezení limitu hodnoty plnění s jinou právnickou osobu jako dodavatelem, pokud a) sám nebo společně s jinými veřejnými zadavateli ovládá tuto osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky (ve smyslu § 11 odst. 2 ZZVZ se tímto rozumí skutečnost, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně jako své vnitřní organizační jednotky, pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí takto ovládané právnické osoby), b)
v takto ovládané osobě nemá majetkovou účast jiná osoba než ovládající veřejný zadavatel nebo ovládající veřejní zadavatelé a c) více než 80 % celkové činnosti takto ovládané osoby je prováděno při plnění úkolů, které jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo ovládajícími veřejnými zadavateli nebo jinými právnickými osobami, které ovládající veřejný zadavatel nebo veřejní zadavatelé rovněž ovládají jako své vnitřní organizační jednotky, bez ohledu na to, kdo je příjemcem plnění z uzavřené smlouvy.“ Možnost využití in-house uzavření smlouvy bez zadávacího řízení je dle odst. 6 umožněna tzv. „dotovaným“ zadavatelům dle § 4 odst. 2 ZZVZ (pojem dotovaného zadavatele byl užíván v § 2 odst. 3 zákona 137/2006 Sb. ).

Dále je v § 11 odst. 4 ZZVZ stanovena možnost použít vertikální spolupráci opačně[21], tedy v případě, kdy ovládaná právnická osoba zadá zakázku veřejnému zadavateli, jež jí ovládá, nebo jiné právnické osobě, která je však ovládaná týmž veřejným zadavatelem. Tento postup je možný pouze v případě, když v ovládajícím veřejném zadavateli nebo jiné právnické osobě ovládané týmž veřejným zadavatelem nemá majetkovou účast žádná soukromá osoba. Definice pojmu soukromá osoba, ve smyslu odst. 4 ZZVZ, je uvedena v odst. 5, přičemž za soukromou osobu je považována každá jiná osoba než stát, veřejnoprávní korporace, jiná právnická osoba zřízena zákonem nebo právnická osoba, v níž mají účast pouze stát, veřejnoprávní korporace nebo jiná právnická osoba zřízena zákonem. Typicky půjde o subjekty územní samosprávy (obce, kraje apod.), profesní samosprávy (Česká advokátní komora, Komora soudních znalců, Česká lékařská komora, apod.), veřejnoprávní fondy (např. Státní zemědělský intervenční fond), veřejné vysoké školy, Českou televizi, Všeobecnou zdravotní pojišťovnu anebo státní podniky (Lesy České republiky, Česká pošta, apod.).[22]

U obráceného in-house hrozí „přeprodávání“ plnění za účelem vyhnout se postupu dle ZZVZ. Zákon tak vytváří osobu „nadřazenou“ nad ostatní potencionální dodavatele, kteří by jinak byli schopni veřejnou zakázku plnit, avšak zadavatel má možnost uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky přímo s touto jinou osobou bez zadávacího řízení. Zadání zakázky je přitom jedním ze stěžejních pojmů ZZVZ. Důvodová zpráva k ZZVZ k § 2 uvádí následující: „Zadáním veřejné zakázky není uzavření takové smlouvy, která nenaplňuje zákonné znaky zadání veřejné zakázky. V takovém případě uzavření smlouvy není tímto zákonem regulováno vůbec.“ Současně je v čl. 12 Směrnice k vertikální spolupráci uvedeno, že „veřejná zakázka zadaná veřejným zadavatelem soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě spadá mimo oblast působnosti této směrnice …“ V případě závěru, že smlouva uzavřená v rámci in-house není veřejnou zakázkou, pak by se na smlouvu neměla aplikovat ustanovení ke změnám závazků ze smlouvy dle § 222 ZZVZ, což může vést k obcházení ZZVZ např. tím způsobem, že by
po určité době plnění veřejné zakázky zadala jiná osoba významnou část zakázky další osobě, jako svému poddodavateli.[23]

Výše uvedený příklad spíše teoretický, neboť odst. 4 a 5 stanovují podmínky, na základě, kterých může jiná osoba postoupit část plnění in-house zakázky na poddodavatele, avšak mělo by se jednat spíše o nepodstatnou anebo okrajovou část plnění, což stanovuje rozhodnutí ÚOHS ze dne 20.05.2013, č. j. ÚOHS-S396/2012/VZ-9316/2013/513/KSt, potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 31.01.2014, č. j. ÚOHS-R166/2013/VZ-2205/2014/310/MMl/IPs.“[24]

Nastíněné riziko může být také sníženo tím, že zadavatel uzavře smlouvu s jinou osobou, která naplňuje definici zadavatele ve smyslu ZZVZ a tudíž případný výběr poddodavatele by byl regulován ZZVZ.

A dále v návaznosti na čl. 18 Směrnice nelze koncipovat zadávací řízení na veřejné zakázky se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti Směrnice nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž, přičemž hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty. Současně ÚOHS dle § 263 odst. 7 ZVZZ zakáže zadavateli pokračovat v návrhem napadeném postupu, pokud v řízení o návrhu proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, zjistí, že postup zadavatele je v rozporu se ZZVZ nebo ZZVZ obchází.

Závěr

V rámci tohoto článku byl blíže rozebrán § 222 odst. 10 ZZVZ, tedy téma ke změně v osobě zadavatele. Nad rámec ZZVZ byla rovněž zmíněna i možnost změny v osobě zadavatele a rozebrány podmínky vertikální spolupráce.

JUDr. Tomáš Kučera,
podnikový právník a FIDIC specialista ve stavební společnosti

e-mail: tomas.kucera@vinci-construction.com