Čestné prohlášení o ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku – reflexe posledních třech let
Tzv. transparentní novela 55/2012 Sb., přinesla mnoho zásadních změn do právní úpravy veřejných zakázek. Jedna z nejvýznamnějších změn zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), se týkala i otázky prokazování ekonomické a finanční kvalifikace u dodavatelů o veřejnou zakázku. Zákonodárce přistoupil ke zrušení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a místo nich zavedl do ZVZ úplnou novinku spočívající v prokazování ekonomické a finanční způsobilosti prostřednictvím čestného prohlášení. Je možné tuto změnu hodnotit z pohledu aplikační praxe a v kontextu uplynulých 3 let jako krok správným směrem?
S účinností od 1. 4. 2012 platí, že na základě ustanovení § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ se za kvalifikovaného dodavatele považuje ten dodavatele, který předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku. Toto čestné prohlášení tak nahradilo dřívější povinnost dodavatelů prokazovat svou ekonomickou a finanční způsobilost prostřednictvím dokladů jako byla ad exemplum pojistná smlouva, jejímž předmětem bylo pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobou, nebo doklad osvědčující údaj o celkovém obratu uchazeče zjištěný za poslední tři účetní období.
Důležité je zmínit, že dřívější výčet ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebyl taxativní. Jedinou podmínkou pro zadavatele bylo, aby další doklady, popřípadě požadavky na ekonomickou a finanční kvalifikaci, byly přiměřené k předmětu veřejné zakázky. Jak vyplývá z tehdejší důvodové zprávy k zákonu 55/2012 Sb., tak změnu v otázce prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů přinesla ta skutečnost, že zadavatelé zneužívali tento institut při stanovování diskriminačních požadavků na dodavatele[1]. Nebylo výjimkou, že veřejní zadavatelé stanovovali požadavky na obrat uchazeče, který byl 15-ti násobně vyšší než průměrná přepokládaná hodnota odpovídající jednomu roku plnění[2]. Bylo přesto nutné, aby zákonodárce přistoupil k takto zásadní změně?
Primárně je nutné uvést, že stávající znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“) žádným způsobem neomezuje právo zadavatelů požadovat po jednotlivých uchazečích splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. In contrario Směrnice veřejným zadavatelům stanovuje, že v případě stanovení minimálního ročního obratu, nesmí tento obrat, kromě řádně odůvodněných případů, přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V případě rozdělení veřejné zakázky na části se poté minimální roční obrat stanovuje pro každou část zvlášť.
Dle mého názoru mohl zákonodárce místo zrušení ekonomických a kvalifikačních předpokladů přistoupit k tomu, aby podobné limity stanovil i pro ostatní druhy ekonomických a kvalifikačních předpokladů. A tyto stanovené limity pro nejčastěji používané druhy kvalifikačních předpokladů poté mohly být součástí písemného odůvodnění veřejné zakázky dle § 156 ZVZ, tak jako jimi jsou některé druhy technických kvalifikačních předpokladů. Tento krok by sice nepatrně zvýšil administrativní zátěž na straně zadavatelů, nicméně by jim zároveň v ruce ponechal nástroj, kterým by mohly lépe přizpůsobovat zadávací podmínky svým požadavkům.
Ačkoliv již byly ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady v ZVZ zrušeny, tak to neznamená, že by je nebylo možné skrytě nalézt i v rámci jiných ustanovení ZVZ. Jde o případy tzv. „referenčních zakázek“ u technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. a) ZVZ[3].
Dalším velmi často vyskytujícím se případem v praxi bývá, že veřejný zadavatel si včlení tyto kvalifikační předpoklady přímo do závazného návrhu obchodních (smluvních) podmínek. Nejčastěji jde o podmínku spočívající v předložení pojistné smlouvy o určité minimální výši, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobou. Povinnost předložit takovou pojistnou smlouvu výhradně spočívá až na vybraném dodavateli, nicméně nelze apriori vyloučit možnost, že nepřiměřeně stanovenou minimální výší pojistného plnění by nemohlo dojít k ovlivnění výběru zadávacího řízení, především z pohledu celkového počtu nabídek podaných do zadávacího řízení.
Jako další argument zmiňuji, že zrušením ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů se zároveň odejmula Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) možnost o nich rozhodovat, čímž de facto došlo k přerušení poměrně bohaté rozhodovací praxe[4]. Dle mého mínění byla tato jednotlivá rozhodnutí v minulosti naopak velmi dobrým interpretačním vodítkem pro mnoho veřejných zadavatelů při stanovování ekonomické a finanční kvalifikace. Z pohledu formy prokazování splnění ekonomické a finanční způsobilosti uchazečů se domnívám, že samotné čestné prohlášení dodavatele neposkytuje veřejnému zadavateli takovou míru jistoty v tom smyslu, že se zadávacího řízení budou účastnit uchazeči, kteří jsou a byli dostatečně ekonomicky a finančně stabilní a bude u nich tedy existovat předpoklad, že předmětné plnění řádně a včas dokončí.
Rád bych dále dodal, že prokázání nepravdivosti čestného prohlášení dle § 50 odst. 1 písm. c) ZVZ konkrétnímu dodavateli, který se účastní zadávacího řízení, se v praxi jeví jako mimořádně obtížná záležitost.
Závěrem bych rád uvedl, že změnu, kterou sebou přinesla novela 55/2012 Sb. v prokazování splnění ekonomické a finanční kvalifikace ze strany uchazečů, hodnotím jako určitý vynucený krok zpět, který byl zapříčiněn velkým množstvím zahájených správních řízení před ÚOHS. Změna sice přispěla ke snížení administrativní zátěže na straně zadavatelů a odstranila jisté interpretační problémy v ZVZ, na druhé straně není možné, dle mého názoru, s jistotou tvrdit, že by se zadávací řízení stalo jejich odstraněním více transparentním a méně diskriminačním. Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady měly a mají, myšleno v rámci komunitárního práva, svoje nezastupitelné místo v zadávacím řízení jako dodatečná záruka ekonomické a finanční stability dodavatele, se kterým veřejný zadavatel následně vstupuje do smluvního vztahu. Jejich případné navrácení do připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek bych osobně považoval za krok správným směrem.
JUDr. Radoslav Lukovič,
právník se specializací na veřejné zakázky financované ze strukturálních fondů EU
e-mail: radoslav.lukovic86@gmail.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Důvodová zpráva k zákonu 55/2012 Sb.
[2] Rozhodnutí ÚOHS, sp. zn.: ÚOHS-S209/2011/VZ-15677/2011/520/Mne.
[3] ČERMÁKOVÁ, Lucie, BUREŠ, Tomáš. Kvalifikační předpoklady dle novely ZVZ. Právní rádce. 2012, č. 5, s. 46.
[4] KRČ, Robert. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a judikaturou. Praha: Linde, 2013. s. 452.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
