Čestné prohlášení vs. doklady k prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení
Je prokázání kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení opravdu jednoznačně upraveno zákonem nebo vznikají v praxi při jeho výkladu nejasnosti? Jak se má zadavatel vyrovnat s doklady, které v nabídce dodavatel předloží nad rámec povinnosti prokázání kvalifikace čestným prohlášením? Co všechno tvoří nabídku dodavatele a k čemu zadavatel již nemusí přihlížet?
Na výše uvedené otázky hledají administrátoři veřejných zakázek odpověď již několik let. Institut zjednodušeného podlimitního řízení (dále též „ZPŘ“) je součástí tzv. transparentní novely provedené zákonem č. 55/2012 Sb. do zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách (dále jako „ZVZ“ nebo „zákon“). Více než tři roky je tedy součástí ZVZ jako jeden z druhů zadávacího řízení, který si v praxi našel své místo. Zadavatelé jej využívají zejména tam, kde existuje dostatečný počet potenciálních dodavatelů, které může přímo oslovit a současně významně ovlivnit délku zadávacího řízení. Zjednodušené podlimitní řízení nepodléhá předběžné oznamovací povinnosti (srovnej ust. § 86 odst. 3 písm. a) ZVZ) a lhůta pro podání nabídek činí podle § 39 odst. 3 písm. b) bod 2. zákona nejméně 15 dní. Doručování vyhrazených úkonů prostřednictvím profilu zadavatele pak činí z toho řízení efektivní nástroj zadání zakázky s minimálním nárokem na čas. Proč by tedy zadavatel měl váhat a nevyužít takového lákadla? Na spornou otázku ohledně prokázání kvalifikace čestným prohlášením a doklady (současně nebo výlučně) podal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „ÚOHS“ nebo „Úřad“) již před několika lety nezávazné stanovisko[1] publikované na vlastních webových stránkách, kam současně připojil třeba i vyjasnění problému ve vztahu k dokladům prokazujícím kvalifikaci v rámci poskytování součinnosti vítězného zájemce před uzavřením smlouvy.
Jenže po pár letech od svého stanoviska ÚOHS tak trochu ustupuje a nezapomíná přitom zdůraznit, že jeho stanoviska nejsou závazná a že jsou poplatná době vzniku. Názory se vyvíjí, a to v případě veřejných zakázek nemusí být vždy ku prospěchu věci. Každý, komu prošlo rukama několik zakázek, mi dá za pravdu, že dvě identické zakázky neexistují a po každém otevření obálek nastává vždy jiná, nová situace, s níž se zadavatel musí vypořádat. Vodítko ve formě stanoviska uveřejněného přímo na webových stránkách úřadu bdícím na dodržování zákona je neocenitelnou pomůckou zadavatele. Ve světle dále citovaného rozhodnutí však připomíná oheň – dobrý sluha, ale zlý pán. Podřiď svůj postup stanovisku, ale nes si za to svoji odpovědnost. Vždyť není závazné…
A jak je to tedy s prokázáním kvalifikace ve ZPŘ v roce 2015? V únoru letošního roku potvrdil předseda ÚOHS rozhodnutí svého úřadu[2] ve věci a dal tak jasně najevo, že zadavatele již některé doklady obsažené v nabídce dodavatele nemusí vůbec zajímat. V projednávaném případu šlo o situaci, kdy nabídka zájemce obsahovala čestné prohlášení k prokázání splnění kvalifikace a současně i doklady, jejichž obsahem byly rovněž informace relevantní ke kvalifikaci. Zadavatel nalezl mezi doklady a čestným prohlášením rozpor, který zájemce na výzvu neodstranil a zadavatel jej následně vyloučil z řízení a rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky jiného zájemce. Námitku vyloučeného zájemce posléze zadavatel přijal jako oprávněnou a autoremedurou zájemce vrátil do řízení a po následných procesních krocích rozhodl, že nejvhodnější nabídku podal právě onen původně vyloučený zájemce. Další námitce, ze strany původně vybraného zájemce, pak zadavatel nevyhověl a spor o tom, zda byl původně vyloučený zájemce vyloučen v souladu se ZVZ, se přesunul k Úřadu.
Úřad se zabýval otázkou, zda vítězný zájemce splnil kvalifikaci a dospěl k závěru, že ano. Konkrétně se vyslovil tak, že „vybraný uchazeč předložením čestného prohlášení, jímž prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů podle § 62 odst. 3 zákona, prokázal splnění veškerých zadavatelem požadovaných kvalifikačních předpokladů. K prokázání splnění veškerých kvalifikačních předpokladů tedy dle Úřadu došlo nezávisle na tom, že vybraný uchazeč ve své nabídce v rámci prokazování kvalifikace předložil i samotné dokumenty, neboť k řádnému prokázání je dostatečné čestné prohlášení podle § 62 odst. 3 zákona.“ Úřad neshledal důvod, proč by měl zadavatel zájemce vyloučit pro nesplnění kvalifikace a dodal, že doklady obsažené v nabídce, jimiž je prokazováno splnění kvalifikace, má zadavatel zkoumat až v rámci součinnosti potřebné k uzavření smlouvy.
Jinými slovy tedy podle Úřadu nemá zadavatel zkoumat nabídku celou a má se omezit na tu část, která je pro prokázání kvalifikace ve ZPŘ relevantní. Případný rozpor, přestože o něm zadavatel ví, není překážkou pro posouzení nabídky.
Předseda Úřadu potvrzujíc rozhodnutí se mimo jiné opírá i o systematiku ZVZ, která jest co do průběhu řízení rozčleněna v několik fází. Ve shodě s judikátem Krajského soudu v Brně (č.j. 62 Af 36/2013-65) upozorňuje, že se postup zadavatele rozpadá do několika dílčích kroků, které se musí realizovat v posloupnosti stanovené zákonem. Předseda Úřadu pak konstatuje, že „nelze postup zadavatele ve fázi posouzení kvalifikace považovat za šťastný, když si již v této fázi zadávacího řízení ověřoval skutečnosti vyplývající z dokladů, které by bývaly byly relevantní až před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku.“ Podle předsedy Úřadu totiž „zákon zadavateli nepředepisuje, aby si ve zjednodušeném podlimitním řízení ve fázi posouzení kvalifikace skutečnosti vyplývající z čestného prohlášení ověřoval z jiných dokladů, byť je uchazeč ve své nabídce taktéž předloží.“
A tady naráží stanovisko ÚOHS na problematiku mnohem složitější, jejíž rozsah se vymyká jednomu druhu řízení. Analogicky je totiž třeba vztáhnout takové konstatování i na ostatní zákonné druhy řízení. Můžeme tedy souhlasit se závěrem, že k dokumentům obsaženým v nabídce nemusí zadavatel přihlížet, pokud jimi není prokazována kvalifikace či se nejedná o jiný dokument vyžadovaný zadávacími podmínkami či přímo ZVZ? Je takový závěr skutečně správný? Nesetkal se nejeden zadavatel s tím, že nabídka uchazeče obsahovala řadu různých dokumentů, z nichž některé mohly vyvolat nejasnost nebo dokonce rozpor? Opravdu všechny dodavatelem v nabídce předložené doklady, které zadavatel nevyžadoval, nebo které jdou nad rámec požadované kvalifikace, pak zadavatel nezkoumá a k údajům v nich obsažených nepřihlíží?
Dle mého názoru by zadavatel měl zkoumat nabídku jako takovou. Neměl by z ní vybírat pouze dílčí části, byť jsou zákonem předepsanou formou, resp. součástí nabídky. Uchazeč nese odpovědnost za obsah své nabídky a musí ji zpracovávat tak, jak zadavatel stanoví. Nevyhoví-li požadavkům zadavatele, potažmo ZVZ, musí respektovat vyřazení své nabídky a vinu za to přisoudit vlastní nedbalosti. Mnohdy dodavatelé vkládají do nabídek množství dokumentů navíc ve snaze na nic nezapomenout a držet se osvědčeného „čím víc, tím líp“. Ani to však nestaví zadavatele do pozice, aby zkoumal jen část nabídky. Pokud bychom tuto teorii bez výhrad přijali, zadavatel by vůbec nemusel přihlížet k takovým dokumentům, jako je například rekapitulace ceny, kterou často dodavatelé generují ze svých informačních systémů. Takové dokumenty mnohdy obsahují části obchodních podmínek (záruku, lhůtu dodání, dobu platnosti nabídky apod.), které jsou často v rozporu s obchodními podmínkami stanovenými zadavatelem obsaženými v návrhu příslušné smlouvy. Ad absurdum bychom dospěli k závěru, že k obsahu takového dokumentu zadavatel nepřihlíží, protože přece nabídka obsahuje krycí list a podepsaný návrh smlouvy, tedy dva zadavatelem vyžadované dokumenty, v nichž dodavatel deklaruje plnění, nabízenou cenu a akceptaci obchodních podmínek. Proč by se měl zadavatel zabývat dalším dokumentem obsaženým v nabídce, když dodavatel všechny jeho požadavky splnil? Takových příkladů mne napadá celá řada, ale pro ilustraci toho, jaký závěr z předmětného rozhodnutí Úřadu plyne, postačí tato jediná.
Mám za to, že nabídkou dodavatele je obsah obálky, kterou zadavatel ihned po uplynutí lhůty pro podání nabídek otevírá. Celý obsah obálky tvoří nabídku dodavatele a celým obsahem obálky se musí zadavatel zabývat. Jsou-li údaje obsažené v nabídce ve vzájemném rozporu nebo jsou nejasné, měl by využít všech dostupných institutů a postavit si na jisto, co mu dodavatel nabízí a za jakých podmínek. Neposkytne-li dodavatel vyžádané vyjasnění, pak by měl zadavatel dodavatelovu nabídku vyřadit a dodavatele vyloučit. A je jedno, zda je to fáze prokazování kvalifikace nebo posuzování nabídky. V obou fázích se uplatní obdobné postupy navázané na jiná ustanovení ZVZ. Jen tak může zadavatel nakonec vybrat nejvhodnější nabídku a přistoupit k podpisu smlouvy s vítězným uchazečem.
Přestože ZVZ umožňuje v případě ZPŘ zkoumat doklady k prokázání kvalifikace před uzavřením smlouvy v rámci poskytnutí součinnosti, neznamená to, že zadavatel nemusí mít postaveno najisto, že dodavatel potřebnou kvalifikací disponuje. Ověřit si jím čestně prohlášené údaje sice může až po výběru nejvhodnější nabídky, ale má-li je k dispozici v rámci předložené nabídky, není důvodu, aby k nim nepřihlížel. Jak by zachoval zásadu rovného zacházení, kdyby se u jiného dodavatele zabýval doklady prokazujícími kvalifikaci, protože nepředložil čestné prohlášení nebo neúplné čestné prohlášení a doklady? Mohl by se v tom případě předloženými doklady zabývat? Nebo by je odmítl, protože nejsou ve formě čestného prohlášení? A co kdyby nějakým nedopatřením do nabídky uchazeč vložil dvě čestná prohlášení, přičemž z jednoho by bylo splnění kvalifikace zřejmé a z druhého by naopak nevyplývalo?
Diskuse budiž zahájena. Otázek jsem položila mnoho a nadále nemohu bez dalšího přijmout závěr, že zadavatel nemusí přihlížet k dokladům jdoucím nad rámec požadavku zadavatele nebo ZVZ. Zadavatele to pak vede k tomu, že hodnotí nabídku dodavatele, o jehož kvalifikaci má pochybnosti, neboť si všiml, že doklady nejsou co do obsahu ve vzájemné shodě. Nelze popřít, že dodavatel dostane později možnost pochybnosti rozptýlit, ale nebude třeba naopak tvrdit, že doklady k prokázání kvalifikace už zadavateli předložil v nabídce a zadavatel považoval kvalifikaci za splněnou? Co se mne týče, budu dále zastávat názor, že nelze v nabídce žádný údaj přehlížet či opomíjet a je třeba ji posuzovat ve vzájemných souvislostech. A je-li jedním dokladem kvalifikace splněna a jiný to vyvrací, pak si vyžádám vyjasnění dodavatele. Skutečnost, že si mohu dokumenty vyžádat před podpisem smlouvy, nemůže změnit pochybnost, která nastala již ve fázi posuzování kvalifikace.
JUDr. Kateřina Burešová
e-mail: 21kat@seznam.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Dostupné na www, k dispozici >>> zde - stanovisko s názvem „Výkladové stanovisko k prokazování kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení po 1. 4. 2012“
[2] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 6. 6. 2014 č. j. ÚOHS-S25/2014/VZ-12103/2014/524/MŠa potvrzené rozhodnutím předsedy úřadu ze dne 20. 2. 2015 Č. j.: R216/2014/VZ-4946/2015/322/KHo
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
