Již ze samotného názvu zákona č. 340/2015 Sb. , o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv; dále jen „ZRS“) plyne klíčová role registru smluv. Podle § 2 ZRS se prostřednictvím registru smluv povinně uveřejňují soukromoprávní smlouvy či smlouvy o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci, jejichž smluvní stranou je některý ze subjektů uvedených v § 2 odst. 1 ZRS, nejedná-li se o výjimky uvedené v § 3 odst. 2 ZRS.

Smluvní strany jsou povinny smlouvu uveřejnit předepsaným způsobem bez zbytečného odkladu, nejpozději však do 30 dnů ode dne jejího uzavření.[1] Lhůta 30 dnů působí z hlediska systematiky samotného ZRS jako lhůta pořádková. Její porušení totiž ZRS přímo nestíhá žádnou sankcí. Mnohem významnější se v tomto ohledu jeví lhůta tříměsíční, jejíž překročení má za následek zrušení smlouvy. Přesto se domníváme (a to zejména z důvodů uvedených níže), že je třeba věnovat pozornost též dodržování třicetidenní lhůty.

ZRS stanoví v § 6 a § 7 následky pro případy, kdy povinně uveřejňovaná smlouva nebude v registru smluv uveřejněna. Jedná se především o neúčinnost smlouvy a její případné zrušení.

V § 6 ZRS je vymezeno pravidlo, podle něhož smlouvy, jež jsou povinně uveřejňovány, nenabydou účinnosti dříve než dnem uveřejnění v registru smluv. Toto ustanovení je vlastně formou odkládací podmínky vztahující se na účinnost smlouvy.

Nebude-li smlouva uveřejněna ani ve lhůtě tří měsíců ode dne, kdy byla uzavřena, dle § 7 ZRS platí, že je smlouva zrušena od počátku. Nevyvratitelnou právní domněnku zrušení smlouvy od samého počátku lze považovat za nejpřísnější postih za nesplnění publikační povinnosti, jenž nutí smluvní strany ve vlastním zájmu k aktivnímu přístupu k uveřejňování smluv. 

Jakákoliv smlouva, na níž se vztahuje publikační povinnost dle ZRS, musí být nejdříve platně uzavřena. Dle § 1724 zákona č. 89/2012 Sb. , občanský zákoník (dále jen „OZ“) mezi sebou smluvní strany uzavřením smlouvy pouze projevují vůli zřídit mezi sebou závazek. Uzavřením smlouvy tedy mezi stranami vzniká právní pouto, ale účinky smlouvy (vznik závazku) ještě nenastávají. V případě smluv uveřejňovaných dle ZRS je zde totiž dána zákonná odkládací podmínka účinnosti smlouvy, a tedy vzniku závazku, a to nejméně do doby, než bude smlouva uveřejněna.[2] Jinými slovy, strany mezi sebou uzavřely smlouvu, čímž projevily vůli zřídit mezi sebou nejdříve dnem uveřejnění smlouvy závazek.

Před nabytím účinnosti smlouvy proto nelze účinně požadovat plnění po druhé smluvní straně, ani není možné plnění poskytnout, neboť zde chybí závazek, na základě něhož by tak smluvní strany činily. Pokud by si strany vzájemně plnily ještě před účinností smlouvy, bylo by na toto jednání nahlíženo jako na bezdůvodné obohacení ve smyslu § 2993 OZ.[3] Totéž by platilo v případě, že by smlouva byla následně pro neuveřejnění od počátku zrušena.[4]

Sankce zrušení smlouvy, která nastává automaticky ze zákona (ke zrušení tu není třeba žádného rozhodnutí) s účinky ex tunc, vyvolává celou řadu otázek především tehdy, jedná-li se o smlouvu na veřejnou zakázku ve smyslu zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). Zrušení této smlouvy od počátku by totiž mohlo být chápáno i tak, že nedošlo k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Postupně se tak lze ptát, zdali se tím zadávací řízení stává opět neskončeným (neboť zadávací řízení je ukončeno až uzavřením smlouvy)[5], zdali je možné na základě výsledků zadávacího řízení uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu znovu, nebo zdali je nutné zadat veřejnou zakázku v novém zadávacím řízení.

Nejprve je dle našeho názoru třeba zhodnotit, jakým způsobem se může zrušení smlouvy projevit jinde než ve vztahu mezi smluvními stranami. Je nepochybné, že mezi smluvními stranami se smlouva od počátku ruší. Zrušení smlouvy tu má proto retroaktivní účinky – působí nazpět v čase. Již dřívější judikatura ovšem dovodila, že zrušení smlouvy může mít retroaktivní účinky pouze ve vztahu mezi účastníky smlouvy a že práva třetích osob (nabytá v dobré víře), nemohou být zrušením smlouvy zpětně ovlivněna.[6] K témuž závěru se kloní i nová úprava účinků zrušení smlouvy dle § 2005 OZ. V tomto smyslu lze dle našeho názoru dovodit, že třetí osoby (vč. ostatních účastníků zadávacího řízení) byly již v dobré víře, že zadávací řízení řádně skončilo uzavřením smlouvy, a proto je takový stav třeba zachovat.[7] Domníváme se tudíž, že zrušení smlouvy nemá ve vztahu k ostatním účastníkům zadávacího řízení za následek obnovení stavu, jako by nebylo zadávací řízení ukončeno.

Co se týče vztahu mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, dopadá na ně povinnost postupovat dle § 124 odst. 1 ZZVZ, dle kterého: „Po uplynutí lhůty zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 jsou zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu.“ Uvedené ustanovení tedy stanoví kontraktační povinnost obou smluvních stran a k uzavření smlouvy jim od uplynutí „blokační“ lhůty pro uzavření smlouvy dle § 246 ZZVZ stanoví lhůtu „bez zbytečného odkladu“. Dle našeho názoru by bylo možné situaci zrušení uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku v důsledku neuveřejnění chápat tak, že mezi smluvními stranami se zadávací řízení „vrací“ do okamžiku před uzavřením smlouvy. Zadavatel a vybraný dodavatel jsou tak povinni smlouvu bez zbytečného odkladu znovu uzavřít. Přestože jsme si vědomi mnohých úskalí tohoto postupu, jedná se dle našeho názoru o možné řešení.[8]

Nelze však vyloučit, že se prosadí názor o nutnosti zadat takovou veřejnou zakázku znovu. Pro zadavatele by to znamenalo zejména vypořádat s druhou stranou doposud poskytnuté plnění dle pravidel pro bezdůvodné obohacení a znovu realizovat zadávací řízení. Rovněž takový postup však vede k mnohým otázkám, nehledě na jeho značnou nákladnost.

Dále je třeba uvést též možné aspekty neuveřejnění smlouvy v registru smluv s ohledem na nebezpečí ohrožení čerpání finančních prostředků dotace.[9]

Dotační podmínky[10] zpravidla zahrnují také pravidla pro zadávání veřejných zakázek či obecně pro výběr dodavatelů (nejsou-li příjemci dotací zadavatelé dle ZZVZ). Tato pravidla stanovují zvláštní kontraktační proces, který má vést k uzavření smlouvy, na základě které bude následně zakázka realizována. Z textace pravidel a požadavku na prokazování způsobilých výdajů dle našeho názoru vyplývá předpoklad písemné formy smlouvy.[11] Mnohé dotační podmínky přímo explicitně stanovují požadavek, aby zakázka byla realizována na základě písemné smlouvy.[12] Platný a účinný právní titul (popř. i písemný, jak je uvedeno výše) tudíž lze dle našeho názoru vnímat jako podmínku pro způsobilost výdajů. Pokud by však bylo plnění poskytováno před účinností smlouvy, popř. dokonce v návaznosti na smlouvu zrušenou, jednalo by se o plnění poskytované bez existujícího závazku a řádného právního titulu, a tudíž o bezdůvodné obohacení. Nelze tedy vyloučit, že by takové výdaje mohly být považovány ze strany poskytovatele dotace za výdaje nezpůsobilé a mohl by přistoupit ke krácení dotace či uložení odvodu.

Nad rámec problematičnosti plnění dle smlouvy neuveřejněné v registru smluv uveďme, že ke krácení dotace či uložení odvodu dochází také v případech porušení povinnosti příjemce dotace stanovené právním předpisem. Takovým právním předpisem bude v případě mnoha příjemců dotace také zákon o registru smluv. V této souvislosti se nad rámec výše uvedeného dostává do popředí také lhůta 30 dnů diskutovaná výše. Pokud totiž smluvní strany neuveřejní smlouvu ani ve lhůtě 30 dnů, dopustí se porušení povinnosti stanovené zákonem o registru smluv. V návaznosti na toto porušení by mohl poskytovatel dotace teoreticky přistoupit k uložení finanční opravy (formou krácení či odvodu).

Co ale dělat, když smlouva uveřejněna nebyla, ale plnění či jeho část již bylo poskytnuto? Jak bylo výše již vysvětleno, plnění poskytnuté před uveřejněním smlouvy v registru smluv či na základě zrušené smlouvy bude plněním poskytnutým bez platného právního titulu, a tudíž bezdůvodným obohacením.

Jedním z možných způsobů řešení je uzavření tzv. dohody o narovnání dle § 1903 odst. 1 OZ. Její použití lze doporučit tehdy, pokud se mezi stranami určitá práva a povinnosti stanou spornými. Dohodou o narovnání strany nahradí dosavadní závazek závazkem novým tak, že si ujednáním upraví práva a povinnosti mezi nimi dosud sporná nebo pochybná. Původní závazek mezi stranami tak v důsledku dohody o narovnání zcela zaniká.

Může se samozřejmě stát, že mezi stranami žádná sporná práva ani povinnosti existovat nebudou, ale že strany budou mít toliko zájem na vyřešení situace vzniklé důsledkem neuveřejnění smlouvy v registru smluv. Jelikož předpokladem použití dohody o narovnání je spornost vzájemných práv a povinností, bude v případě, kdy takový spor neexistuje, vhodnější využít dohodu o vypořádání bezdůvodného obohacení.

Předmětem dohody bude v závislosti na konkrétní situaci a vůli stran zejména prohlášení ohledně existence závazku z bezdůvodného obohacení, obsahu tohoto závazku a důvodu jeho vzniku. Strany si tak prostřednictvím dané dohody potvrdí, že mezi sebou vypořádávají bezdůvodné obohacení jedné nebo obou z nich. Základním rozdílem od dohody o narovnání bude to, že strany mezi sebou nemají ohledně bezdůvodného obohacení spor, a tak není zapotřebí, aby závazek z bezdůvodného obohacení nahradily závazkem novým.

Dohoda o narovnání či dohoda o vypořádání bezdůvodného obohacení by následně měly taktéž být uveřejněny v registru smluv.[13]

Je rovněž velmi důležité si uvědomit, že samotné uzavření dohody o vypořádání bezdůvodného obohacení obvykle nebude pro řešení situace dostatečné, a to zejména tehdy, kdy dojde v důsledku neuveřejnění ke zrušení smlouvy. Jsou-li totiž s předmětným plněním spojena další práva a povinnosti (např. záruční či pozáruční práva a povinnosti, ochrana informací apod.) bude vhodné tato práva a povinnosti v maximální možné míře založit znovu. Toho lze dosáhnout, zjednodušeně vyjádřeno, „novým“ uzavřením zrušené smlouvy (srov. dále). Při tomto postupu je však vždy třeba věnovat zvýšenou pozornost tomu, na která práva a povinnosti bude mít daný postup vliv, a tyto upravit tak, aby o nich nebylo do budoucna pochyb.

V případě plnění na základě neúčinné, ale ne zrušené smlouvy, by se však smlouva neuzavírala znovu, pouze by se uveřejnila. Bylo by tedy vhodné spojit s dohodou o vypořádání bezdůvodného obohacení též úpravu vzájemných práv a povinností stran souvisejících s plněním, jež má povahu bezdůvodného obohacení - například vyjasnit otázku, zda je poskytnuta záruka za jakost plnění představujícího bezdůvodné obohacení či zda jsou strany povinny chránit informace, které se v souvislosti s tímto plněním dozvěděly.[14]

Pro úplnost se budeme zabývat také variantou, zda je možné příslušné plnění považovat nikoliv za bezdůvodné obohacení, ale za zálohu. Lze se setkat s názorem, že na plnění poskytnuté na základě neuveřejněné smlouvy lze nahlížet obdobně jako na zálohu ve smyslu občanského zákoníku, bude-li uzavřena nová smlouva zahrnující i plnění poskytnuté z původní smlouvy.[15] Dané však autor dává do souvislosti pouze se zrušenou smlouvou (tj. neuveřejněnou ve lhůtě 3 měsíců od uzavření), nikoliv se smlouvou neúčinnou, kdy institut zálohy dle autora využít nelze.[16] Jako argument uvádí, že předmětné ustanovení OZ hovoří o plnění poskytnutém před „uzavřením smlouvy“, přičemž v takovém případě smlouva již uzavřena byla, nebyla ale účinná, a přesto bylo plněno.

S možností výše uvedené diferenciace s ohledem na možnost využití institutu zálohy (či obdobnou aplikaci) se neztotožňujeme, neboť tímto by byly v zásadě zvýhodněny smlouvy, u kterých by došlo k vážnějšímu pochybení (zrušené smlouvy). Níže potom představujeme argumentaci pro závěr, že institutu zálohy by nemělo být použito ani v případě plnění před uveřejněním smlouvy v registru smluv, ani v případě zrušení smlouvy pro její neuveřejnění.

Ustanovení § 1807 OZ stanoví vyvratitelnou domněnku, že „co dala jedna strana druhé před uzavřením smlouvy, je záloha“. Podstata institutu zálohy je však v této podobě dle našeho názoru poněkud problematická, neboť představuje retroaktivní prvek smlouvy.[17] Jedná se totiž o následnou aplikaci smluvního režimu na nesmluvní plnění.

O zpětné účinnosti právních jednání v rovině smluvní zákon výslovně nepojednává. Otázkou, zda lze stanovit účinnost smlouvy zpětně (do doby před uzavřením smlouvy), se však již zabývaly soudy.

Nejvyšší soud při řešení této otázky zdůraznil smluvní autonomii vůle stran a došel k závěru, že účinky právního jednání mohou působit také zpětně, pokud si to smluvní strany ujednají (k tomu srov. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 22. 8. 2007, sp. zn. 28 Cdo 3033/2005).[18] Zpětné účinky smlouvy však nelze dle Nejvyššího soudu připustit v případech, kdy by dané bylo v rozporu s kogentními normami, tj. normami, od kterých se nelze odchýlit.[19] Mezi kogentní normy je řazen také zákon o registru smluv,[20] který mimo jiné váže účinnost smlouvy na uveřejnění smlouvy v registru smluv, a tudíž dle našeho názoru zcela vylučuje smluvní retroaktivitu. V neposlední řadě se lze ptát, zda by zákon o registru smluv neztratil v případě možnosti využití institutu zálohy u těchto smluv smysl.

Častým příkladem smluv, jež je nutné zveřejňovat v registru smluv, jsou smlouvy na veřejné zakázky. Také v jejich případě je dle našeho názoru smluvní retroaktivita vyloučena. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k této otázce konstatoval, že „není pochyb, že v případě uzavírání smluv na plnění, které má být poptáváno v rámci zadávacího řízení, jakožto vysoce formalizovaného postupu, je smluvní retroaktivita vyloučena“.[21]

Výše jsme uvedli, že zejména v situaci, kdy v důsledku neuveřejnění smlouvy v registru smluv dojde k jejímu zrušení, je vedle vypořádání bezdůvodného obohacení rovněž vhodné v maximální možné míře obnovit práva a povinnosti stran ze zrušené smlouvy. Toho lze dosáhnout novým uzavřením smlouvy, při zohlednění veškerých okolností týkajících se konkrétní situace.

Nové uzavření smlouvy bude dle našeho názoru vhodné zejména v případě smlouvy na veřejnou zakázku. S ohledem na to, že smluvní strany jsou v tomto ohledu vázány pravidly veřejného zadávání, a to zejména striktními pravidly ohledně souladu uzavírané smlouvy s nabídkou vybraného dodavatele,[22] považujeme za vhodné řešit takovou situaci: (i) novým uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku – a to v zásadě v nezměněné podobě a (ii) uzavřením dohody o vypořádání bezdůvodného obohacení a úpravě dalších vzájemných práv a povinností, ve které bude vypořádáno doposud poskytnuté plnění a upraveny práva a povinnosti stran v souvislosti s novým uzavřením smlouvy o dílo. Oba tyto smluvní dokumenty bude třeba uveřejnit v registru smluv.[23]

Z výše uvedeného je zřejmé, že stručná úprava ZRS, která zakotvuje neúčinnost a případné zrušení neuveřejněné smlouvy, může vést především v kombinaci s dalšími pravidly (veřejného zadávání, poskytování dotace) k dalekosáhlým důsledkům, jejichž řešení vyžaduje zodpovězení velkého množství právních otázek. V tomto příspěvku jsme se pokusili na některé tyto důsledky upozornit a nastínit možné směry, kterými by se mohla ubírat jejich řešení. Je však důležité upozornit, že v každé situaci je třeba přihlížet ke konkrétním okolnostem, které se jí týkají, a které z povahy věci nemohou být v tomto příspěvku zohledněny. S ohledem na obsáhlost problematiky, jež s sebou plnění z neuveřejněné smlouvy přináší, nelze na závěr než doporučit všem dotčeným subjektům, aby věnovaly uveřejňování smluv v třicetidenní lhůtě zvýšenou pozornost a dbaly na to, aby bylo plnění poskytnuto vždy až po uveřejnění smlouvy. Pokud již problematická situace nastane, lze doporučit řešit ji co nejdříve, aby nedocházelo k prodlužování nežádoucího stavu a nejistoty stran.

Mgr. Martin Bulušek, 

advokát

Mgr. Helena Skalská, 

advokátka

BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář