Mezi deklarované cíle reformy patří větší flexibilita zadávacího procesu a odstranění byrokratických překážek. Dalším zdůrazňovaným záměrem zákonodárců je otevření většího množství tendrů malým a středním podnikům. Ty na mnoho veřejných zakázek v současnosti nedosahují, ať už kvůli nadměrným nárokům zadavatelů na jejich ekonomické a personální kapacity nebo kvůli vysokým nákladům na samotnou účast v zadávacím řízení. Finanční zátěž zvyšují administrativní požadavky zákona spojené například s prokazováním kvalifikace. Patrný je dále tlak nového zákona na hledání ekonomicky nejvýhodnějších, trvale udržitelných řešení zohledňujících především kvalitativní stránku plnění a náklady životního cyklu. Naopak se nová právní úprava snaží o odklon od nejnižší nabídkové ceny jakožto jediného kritéria pro výběr nejvýhodnější nabídky.

Účelem tohoto článku je popsat některé z nejvýznamnějších změn, které nový zákon přináší z pohledu zadavatelů i dodavatelů.

Nový zákon zjednoduší prokazování a posuzování kvalifikace

Podle současného zákona až na výjimky platí, že veřejný zadavatel musí na dodavatelích vyžadovat prokázání splnění kvalifikace. To je podmínkou, aby zadavatel mohl ve vztahu k danému dodavateli přistoupit k dalšímu kroku (např. k posouzení a hodnocení jeho nabídky v otevřeném řízení). Za účelem prokázání splnění kvalifikace mají dodavatelé povinnost předkládat řadu dokumentů, což představuje administrativní zátěž pro obě strany zadávacího procesu.

Nově se zadavatel bude moci rozhodnout, že posoudí splnění podmínek účasti pouze u dodavatele, který v zadávacím řízení zvítězí.[2] Tato výhoda nebude z povahy věci využitelná ve vícefázových řízeních, kde zadavatel nejprve posuzuje kvalifikaci a až v dalším stadiu vyzývá dodavatele k předložení nabídek. Otevřenému řízení a zjednodušenému podlimitnímu řízení však novinka značně ulehčí. Zadavatel bude moci nejprve provést hodnocení nabídek a pouze u vybraného dodavatele následně posoudit splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. Zákon pamatuje i na situaci, kdy se ukáže, že vybraný dodavatel kvalifikační předpoklady nesplňuje. V takovém případě jej zadavatel z řízení vyloučí a vyzve k uzavření smlouvy dodavatele, jehož nabídka se umístila na druhém místě. Alternativně může zadavatel celé zadávací řízení zrušit.[3]

Jak z hlediska kvalifikace pomáhá nový zákon dodavatelům? Ti budou moci v nabídce nebo žádosti o účast nahradit doklady čestným prohlášením, jenž může mít také formu jednotného evropského osvědčení pro veřejné zakázky. Osvědčení si dodavatel může pořídit pomocí standardizovaného formuláře ve specializovaném systému e-Certis, přičemž jej nemusí vyhotovovat pro každou zakázku zvlášť. Doklady má povinnost předložit teprve vybraný dodavatel před uzavřením smlouvy.

Širší možnosti jednat s dodavateli: Krok k efektivnějšímu zadávání?

Snaha zákonodárce o vetší flexibilitu zadávacího řízení je patrná i z rozšíření možností zadavatele s dodavateli jednat. Jednáním může dodavatel získat vhodnější řešení, docílit lepších podmínek vítězné nabídky a ve výsledku i předejít nutnosti opětovného zadávání.

Zaprvé, zákon staví najisto, že zadavatel může před zahájením zadávacího řízení vést předběžné tržní konzultace s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích.[4] Tyto konzultace nesmí narušit hospodářskou soutěž. Využijí je především zadavatelé, kteří nemají představu o konkrétních parametrech řešení, které chtějí získat, a nejsou tedy schopni jej vystihnout v zadávacích podmínkách. Pokud by konzultace měly vést k narušení hospodářské soutěže, může zadavatel příslušného dodavatele v krajním případě ze zadávacího řízení vyloučit.[5]

Zadruhé, zákon rozšiřuje situace, v nichž může zadavatel zvolit k zadání veřejné zakázky jednací řízení s uveřejněním. V něm smí zadavatel s uchazeči jednat o nabídkách, které obdržel, aby dosáhl zlepšení jejich podmínek. Nově je jednací řízení s uveřejněním použitelné u podlimitních veřejných zakázek i bez splnění zvláštních podmínek (zadavatel jej tedy může využít jako alternativu k otevřenému či užšímu řízení).[6] Nový zákon také rozšiřuje situace, kdy má zadavatel k dispozici jednací řízení s uveřejněním v nadlimitním režimu. Zejména jej zadavatel může aplikovat, není-li schopen v zadávacích podmínkách vymezit předmět veřejné zakázky s ohledem na jeho povahu a složitost či s ním spojené právní a finanční otázky.

Opatření na podporu malých a středních podniků

Významnou novinkou nového zákona je snaha motivovat zadavatele k tomu, aby tam, kde je to možné, dělili větší veřejné zakázky na části.[7] To je výhodné pro malé a střední podniky, pro které mohou být velké zakázky nedosažitelné. Cílem dělení však nesmí být obcházení zákona. To znamená, že zadavatel především musí zadat části rozdělené veřejné zakázky v režimu, který odpovídá součtu jejich předpokládaných hodnot.[8] Například tedy není přípustné rozdělit nadlimitní veřejnou zakázku na několik menších proto, aby je zadavatel následně zadal ve zjednodušeném podlimitním řízení.

Zadavatel by měl postupovat tak, že nejprve podle povahy veřejné zakázky zhodnotí, zda je zakázka k rozdělení na části vhodná. Pokud ano, zakázku rozdělí. Pokud ne, musí v případě nadlimitní veřejné zakázky povinně zdůvodnit v zadávací dokumentaci nebo v písemné zprávě o zadávacím řízení, proč tak neučinil.[9]

Mezi dalšími kroky na podporu malých a středních podniků lze jmenovat například zastropování minimálního ročního obratu, který může zadavatel vyžadovat v rámci ekonomické kvalifikace, na dvojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky.[10] Významným opatřením je také možnost zadavatele stanovit v zadávací dokumentaci podmínky, při jejichž splnění může převést splatné platby přímo subdodavatelům vybraného dodavatele, který plní veřejnou zakázku.[11]

Změny v koncepci hodnotících kritérií

Nyní může zadavatel jako hodnotící kritérium zvolit buď ekonomickou výhodnost nabídky (do níž se promítají různá kvalitativní kritéria), nebo nabídkovou cenu. Ve většině zadávacích řízení hodnotící kritérium nabídkové ceny převažuje, neboť představuje jednodušší cestu pro zadavatele a skýtá méně rizik z hlediska napadení zadávacího řízení neúspěšnými dodavateli. Tato preference nicméně vede k tomu, že dodavatelé nabízí příslušné plnění za nereálně nízké částky s výhledem, že celkovou cenu navýší prostřednictvím víceprací.

Nově bude zadavatel povinen nabídky hodnotit pouze podle jejich ekonomické výhodnosti. Ačkoliv jsou kritéria kvality v novém zákoně zpracována detailněji, zadavatel bude moci ekonomickou výhodnost určit i pouze na základě nejnižší ceny, to bez ohledu na její poměr ke kvalitě nabízeného plnění. Navzdory zřejmé snaze zákona a směrnic více se orientovat na kvalitu je tedy otázka, nakolik jde oproti současné právní úpravě o reálný posun. Přesto nová koncepce může vést k některým pozitivním změnám: umožňuje například zadavateli lépe zohlednit tzv. náklady životního cyklu předmětu veřejné zakázky (např. provozní nebo servisní náklady).

Závěr

Praktické dopady nové právní úpravy ukáží až následující léta. Dodavatelé pravděpodobně ocení více volnosti při formování zadávacího procesu a nižší administrativní zátěž. Ta by měla klesnout i dodavatelům, což prospěje zejména malým podnikům. Zda pro ně bude skutečně trh veřejných zakázek otevřenější, bude záviset na tom, jak budou nová pravidla ze strany zadavatelů aplikována. Z krátkodobého hlediska lze očekávat počáteční míru nejistoty, protože zadavatelům nějaký čas potrvá, než si na nová pravidla zvyknou.


Jan Gerych,
advokátní koncipient


WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & CO KG, organizační složka

Pobřežní 394/12
186 00 Praha 8

Tel.:    +420 234 765 111
Fax:    +420 234 765 110
e-mail:    praha@wolftheiss.com


--------------------------------
[1] Směrnice 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek; směrnice 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb; a směrnice 2014/23/EU o udělování koncesí.
[2] § 39 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb.
[3] § 125 a § 127 odst. 2 písm. b) zák. č. 134/2016 Sb.
[4] § 33 zák. č. 134/2016 Sb.
[5] § 48 odst. 5 písm. c) zák. č. 134/2016 Sb.
[6] § 52 písm. b) bod 1. zák. č. 134/2016 Sb.
[7] § 35 zák. č. 134/2016 Sb.
[8] § 18 odst. 1 zák. č. 134/2016 Sb.
[9] § 217 odst. 2 písm. m) zák. č. 134/2016 Sb.
[10] § 78 odst. 2 zák. č. 134/2016 Sb.
[11] § 106 zák. č. 134/2016 Sb.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz