Ustanovení § 241 odst. 2 ZZVZ předepisuje pro námitky písemnou formu. Podání námitek tak od okamžiku účinnosti § 211 odst. 3 ZZVZ musí probíhat nejen v písemné formě, ale zároveň i v elektronické podobě. Na námitky přitom není možné aplikovat žádný z důvodů vylučujících povinnou elektronickou komunikaci ve smyslu § 211 odst. 3 ZZVZ.[2]

Vzhledem k relativní novosti elektronizace v oblasti veřejných zakázek mohou v praxi vyvstat dosud neřešené problémy. Nezřídka může totiž dojít k situaci, kdy účastník zadávacího řízení není dostatečně srozuměn (seznámen) s novou situací a povinnou elektronickou podobou komunikace. V oblasti námitek by tak mohl dodavatel podat námitky v listinné podobě.

Je tedy otázkou, jak by měl zadavatel k námitkám, které mu byly doručeny v listinné podobě, přistupovat.

Z jistého úhlu pohledu by mohlo dávat smysl, aby zadavatel takové námitky odmítl pro nedostatek formy. Vždyť ZZVZ pro námitkové podání předepisuje nejen písemnou formu, ale současně i elektronickou podobu. Zadavatel je povinen odmítnout námitky z formálních důvodů, které jsou taxativně uvedeny v § 245 odst. 3 ZZVZ. Pod žádný ze zákonem uvedených důvodů by ale uvažované odmítnutí nemohlo být podřazeno ani teoreticky. Zákon tedy zadavateli (prozatím) výslovně neumožňuje odmítnout námitky pro nedostatek elektronické formy.

Reklama

Microsoft Copilot pro Office365 prakticky (online - živé vysílání) - 2.12.2024

2.12.2024 13:003 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

Další (z pohledu zákona více schůdnou) možností je, aby zadavatel listinné námitky neakceptoval a nahlížel na ně jako by vůbec nebyly podány. Subsidiárně použitelný zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OZ“) v § 582 uvádí nedostatek v zákonem stanovené formě právního jednání jako důvod neplatnosti, ledaže by strany vadu dodatečně zhojily. U námitek ovšem nelze stěžovateli umožnit návrh dodatečně doplňovat a zadavatel rovněž není oprávněn stěžovatele k doplnění vyzývat.[3] Závěry Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“ nebo „Úřad“) plynoucí z jeho rozhodovací praxe jsou v tomto směru obdobné.[4] Lavický v komentáři k § 582 OZ řeší, že zákonné stanovení formy je vždy vedeno účelem, k jehož naplnění směřuje[5]. Dle Lavického pak lze dovozovat, že pokud účelu formy není možno dosáhnout bez jejího naplnění, je nutné na právní jednání s absencí zákonné formy nahlížet jako na absolutně neplatné. O relativní neplatnost by se jednalo pouze v případě, kdy by zákonná forma byla stanovena pouze za účelem zajištění ochrany některého z účastníků právního jednání.[6]

U elektronizace zadávání veřejných zakázek se o stanovení zákonné formy za účelem zajištění ochrany účastníků právního jednání jednat nebude. Najít smysl a účel existence § 211 odst. 3 ZZVZ pak v tomto případě zásadně není možné bez náhledu do právní úpravy Evropské unie. Elektronizaci v oblasti veřejných zakázek obecně zavádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice 2014/24“). O důvodu obecné povinnosti elektronické komunikace pojednává zejména bod 52 preambule této směrnice[7]. Z tohoto bodu lze vyčíst snahu o modernizaci komunikace v zadávacím řízení z důvodu zvýšení účinnosti a transparentnosti postupů, kvůli přiblížení možnosti účasti většímu počtu hospodářských subjektů v rámci vnitřního trhu Evropské Unie. Na základě výše uvedeného ustanovení OZ, jeho výkladu a s poukazem na Směrnici 2014/24 tak lze na první pohled dovodit závěr, že námitky, které budou trpět vadou absence elektronické formy požadované § 211 odst. 3 ZZVZ, by měly být z občanskoprávního hlediska absolutně neplatné, a tudíž nezpůsobilé vyvolávat jakékoliv právní následky.

Nicméně, pokud nahlédneme do čl. 22 odst. 1 Směrnice 2014/24, zjistíme, že tento článek ukládá členským státům povinnost zajistit, aby: „veškerá komunikace a výměna informací podle této směrnice, zejména pak elektronické podávání nabídek, probíhaly prostřednictvím elektronických komunikačních prostředků v souladu s požadavky tohoto článku“. A právě slovní spojení „podle této směrnice“ přináší úskalí. Institut námitek, jakožto nástroj přezkumu, totiž legislativně nepodléhá Směrnici 2014/24, neboť je promítnutím odlišné směrnice, konkrétně Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (89/665/EHS) ve znění Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007 (dále jen „Směrnice 89/665“). Bod 122 preambule Směrnice 2014/24 navíc v souvislosti se Směrnicí 89/665 uvádí, že „Tato směrnice (Směrnice 2014/24) by na uvedená přezkumná řízení neměla mít dopad“.

Směrnice, jako právní akt unijního práva, je dle čl. 288 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, jehož má být dosaženo; volba formy a prostředků se přitom ponechává vnitrostátním orgánům. K žádanému vyhovění požadavkům unijního práva je potřebné, aby stát předmětnou směrnici řádně transponoval a následně i implementoval. Implementaci, jakožto proces vytvoření podmínek pro skutečné materiální naplnění smyslu a účelu směrnice, nyní ponechám stranou.

Pro řádnou transpozici je ovšem nutné, aby bylo unijní opatření promítnuto do právního řádu členského státu včas ve stanovené lhůtě, věcně správně, v dostatečné formě a efektivně aplikovatelné. Pokud se pozastavíme u věcné správnosti, která je pro posouzení podoby námitek klíčová, je nutno uvést, že transpoziční opatření – v tomto případě ZZVZ, musí být provedeno tak, aby byl zachován smysl a účel transponované směrnice – v tomto případě Směrnice 2014/24. Z toho vyplývá, že směrnice samozřejmě nemusí být transponována doslovně, ovšem není možné její obsah přenést polovičatě, či s většími odchylkami. Navrátilová uvádí, že abychom mohli mluvit o náležité transpozici, rozsah působnosti i stanovených podmínek v prováděcím předpise nesmí být zúžen ani rozšířen, ledaže to směrnice dovoluje.[8] V případě námitek však směrnice zavádějící povinnou elektronizaci rozšíření výslovně nedovoluje, neboť námitky jsou procesním nástrojem přezkumu. Opětovně uvádím již výše citovaný bod 122 preambule Směrnice 2014/24, který v souvislosti se Směrnicí 89/665/EHS upravující přezkum uvádí, že „Tato směrnice (Směrnice 2014/24) by na uvedená přezkumná řízení neměla mít dopad“.

Podstatné však je, že v čl. 1 bodě 5 Směrnice 89/665 je uvedeno, že „členské státy rozhodnou o vhodných komunikačních prostředcích, včetně faxu nebo elektronických prostředků, které mají být použity k podání návrhu na přezkum podle prvního pododstavce“, přičemž prvním pododstavec zní: „Členské státy mohou rovněž požadovat, aby dotyčná osoba podala nejprve návrh na přezkum u veřejného zadavatele. V tom případě členské státy zajistí, aby podání uvedeného návrhu na přezkum vedlo k okamžitému pozastavení možnosti uzavřít smlouvu.“ Z uvedeného je tedy jasně patrné, že Směrnice 89/665 ponechává zákonodárci určitou volnost ohledně stanovení konkrétních komunikačních prostředků pro podání námitek. Nelze však opomínat, že i přesto s ohledem na bod 122 preambule nebylo cílem Směrnice 2014/24 zavedení povinné elektronizace v přezkumných řízeních.

Zákonodárce je nadto při tvorbě prováděcích předpisů vázán také obecnými principy a zásadami. Měl by se tak v souladu s těmito principy v co nejvyšší možné míře vyhnout zbytečně zatěžující transpozici, tzv. gold-platingu.[9] Dle Krále takovému postupu při transpozici brání mimo jiné princip minimalistické transpozice. Minimalistickou transpozicí směrnice je obecně možno rozumět takovou transpozici směrnice, která nejde nad rámec jejích minimálních požadavků. Král dále uvádí, že o minimalistické transpozici směrnice lze konkrétněji hovořit za kumulativního splnění čtyř předpokladů: „Za prvé za předpokladu, že členský stát při transpozici směrnice vůbec nevyužije možnosti odchýlit se od úpravy obsažené ve směrnici tam, kde je toto odchýlení možné v rozšiřujícím, resp. zpřísňujícím či více zatěžujícím směru. Za druhé za předpokladu, že členský stát maximálně využije možnosti odchýlit se od úpravy obsažené ve směrnici tam, kde je toto odchýlení možné v zužujícím, resp. změkčujícím či méně zatěžujícím směru. Zatřetí, že členský stát nepřistoupí k přesahující transpozici směrnice, tedy, že o své vůli nepodrobí úpravě obsažené ve směrnici i vztahy které nespadají do její působnosti. Konečně za čtvrté, že členský stát při transpozici zvolí, v případě že má na výběr mezi různými variantami úpravy určité otázky, variantu nejméně přísnou, resp. nejméně zatěžující.“[10] Rada vlády pro veřejnou správu dokonce v souvislosti s tímto principem usnesením č. 6/18 schválila Metodickou pomůcku pro prevenci nadbytečné regulatorní zátěže při implementaci práva EU. Při náhledu na provedení transpozice v oblasti námitek nelze dle mého názoru situaci posoudit jinak, než že zákonodárce neprovedl Směrnici 2014/24 v souladu s principem minimalizace. Neminimalistická transpozice směrnice nemusí být, a zpravidla také není, automaticky chybnou transpozicí. Zcela jistě se však jedná o odchýlení od ideálního postupu, přičemž v případě elektronizace námitek by navíc ono odchýlení mohlo být teoreticky vnímáno jako zkrácení práva jednotlivce – dodavatele.

V posuzovaném případě vznikla situace, kdy zákonodárce při přijetí ZZVZ nereflektoval fakt, že unijní legislativa u přezkumných institutů povinnou elektronizaci nezavádí. Zákonodárce měl striktně vzato ve znění ZZVZ v souladu s principem minimalizace transpozice abstrahovat námitky z povinné elektronizace, což ovšem neučinil. Rovněž Směrnice 89/665, ačkoliv ponechává zákonodárci pravomoc rozhodnout o komunikačních prostředcích pro námitky, nestanovuje pro podání námitek povinnou elektronickou formu. Zákonodárce by tedy neměl nad rámec unijní úpravy zatěžovat jednotlivce nedůvodným rozšířením povinnosti elektronizace i na námitky. V důsledku neminimalistické a ve své podstatě tedy nepřesné transpozice směrnice 2014/24 budou námitky podané v listinné podobě vzhledem k § 211 odst. 3 ZZVZ a § 582 OZ absolutně neplatným právním jednáním[11].

Na druhou stranu nelze odhlédnout od celkového kontextu zadávání veřejných zakázek v České republice, v rámci něhož docházelo k využívání elektronické komunikace mezi dodavateli a zadavatelem v extenzivním rozsahu již před zavedením povinné komunikace, a to například ve vztahu k podávání žádostí o vysvětlení zadávacích podmínek či podání samotných námitek, k němuž byly i dříve využívány datové schránky (zavedené již od 1. 7. 2009) či elektronická pošta. Je tedy otázkou, nakolik může být nemožnost podání námitek v listinné podobě posouzena jako skutečně reálné zkrácení práv dodavatele.

Nelze také odhlédnout od skutečnosti, že směrnice EU stanoví pravidla pro všechny členské státy, přičemž některé z nich nejsou v otázce elektronizace (minimálně v oblasti veřejných zakázek) tak pokročilé jako Česká republika. Je proto otázkou, zda spojení „Členské státy rozhodnou o vhodných komunikačních prostředcích, včetně faxu nebo elektronických prostředků…“ má být vykládáno tak, že neumožňuje zavedení povinné elektronizace i u opravných prostředků, či naopak, že má členským státům umožnit rozhodnout s ohledem na národní specifika i o tom, že vhodnými komunikačními prostředky jsou ty elektronické (a opačně, že ty listinné již vhodné nejsou). Z tohoto pohledu by pak již o nedostatek transpozice či zkrácení práv jednotlivce nešlo.

Konečně nelze také odhlédnout od skutečnosti, že zákonodárce aplikoval stejný přístup i na podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem. Dle § 252 odst. 3 věty druhé: „Návrh a další podání je navrhovatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.“

Povinná elektronizace i u podání námitek tak zapadá do celkového kontextu právní úpravy, jíž zákonodárce zřejmě sledoval větší transparentnost zadávacích řízení, přičemž specifickým cílem u opravných prostředků je jejich zrychlení i větší jistota stran.[12]

Nyní se ale vrátím ke sporné otázce vypořádání či nevypořádání námitek podaných v listinné podobě. Tedy k tomu, zda by měl zadavatel námitky podané v listinné podobě vypořádat, nebo k nim vůbec nepřihlížet. Z praktického hlediska bychom mohli říct, že pokud zadavatel listinné námitky vypořádá, nebude mít stěžovatel důvod podávat návrh k Úřadu na přezkoumání úkonů zadavatele z důvodu nedostatečného vypořádání námitek; to však platí samozřejmě jen za předpokladu, že zadavatel námitkám vyhoví. Zadavatel tedy, pokud námitky vypořádá jako řádně podané a vyhoví jim, výrazně zvyšuje šanci na zdárné ukončení zadávacího řízení uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem v nejkratší možné době, neboť minimalizuje dobu blokačních lhůt, která je s přezkumem spojena. Pokud ovšem zadavatel námitky podané v listinné podobě posoudí jako absolutně neplatné právní jednání, na základě čehož dovodí, že je nebude akceptovat, a tudíž je vůbec nevypořádá, vystavuje se riziku, že stěžovatel návrh na přezkum k Úřadu podá (přičemž zde se bude stěžovatel muset rovněž vypořádat s formou návrhu).[13]

Stěžejní otázkou však zůstává právní posouzení věci, tedy jak bude situaci při nevypořádání listinných námitek zadavatelem (s ohledem na jeho tvrzení o absolutní neplatnosti) Úřad při případném přezkumu posuzovat. A to zejména s ohledem na směrnice Evropské unie.

Směrnice Evropské unie jsou obecně právní akty zavazující přímo stát, ovšem v situaci, kdy ze strany státu nedojde k řádné transpozici, či implementaci, za splnění dalších podmínek může nastat tzv. „přímý účinek“[14]. Kromě přímého účinku směrnic, který může být aplikován pouze v případě nedostatečné transpozice, navíc za kumulativního splnění dalších podmínek, existuje také tzv. „nepřímý účinek“[15]. Zažitější je pro tento jev ovšem označení „eurokonformní výklad práva“. Ve stručnosti je možné jej vyložit jako povinnost národních orgánů aplikujících právo členského státu, vykládat veškeré relevantní národní právní předpisy ve smyslu práva Evropské unie jako celku. Musí tedy reflektovat v maximální možné míře účel a obsah úpravy obsažené ve směrnici, a to i pokud nebyla řádně, či vůbec implementována[16]. Právní základ eurokonformního výkladu je obsažen v čl. 288 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie a čl. 4 odst. 3 Smlouvy o Evropské unii.

Z důvodu povinnosti eurokonformního výkladu by tedy měl Úřad nastolenou otázku řešit i v souladu s unijní úpravou. Ačkoliv z pohledu zadavatele můžeme říct, že při nevypořádání námitek postupoval ohledně stanovení neplatnosti námitek v souladu s národní právní úpravou, je nutné neopomínat, že záměrem Směrnice 2014/14 nebylo rozšíření povinnosti elektronizace na přezkumná řízení; na druhou stranu čl. 1 odst. 5 druhý pododstavec Směrnice 89/665/EHS jednoznačný není a lze jej vyložit i tak, že členské státy mohou elektronickou komunikaci označit za vhodnou.

Z rozhodovací praxe Úřadu přitom vyplývá snaha o co nejmenší omezení možností pro podání námitek. Pro příklad uvádím relativně recentní rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 7. 2018, čj.: ÚOHS-S0025/2018/VZ- 21780/2018/512/AK, ve kterém se Úřad, byť pouze okrajově a nepřímo, postavil k otázce omezení možnosti podání námitek zadavatelem na konkrétní komunikační kanál. Úřad v tomto případě řešil situaci, kdy zadavatel odmítl námitky podané datovou schránkou pro porušení podmínky formy komunikace, jelikož v zadávací dokumentaci vymezil požadavek na vedení komunikace pouze prostřednictvím elektronického nástroje E-ZAK. Úřad v bodě č. 66 citovaného rozhodnutí výslovně uvádí, že posouzení zákonnosti požadavku vymezeného v zadávací dokumentaci není předmětem sporu, a proto danou věc nerozhoduje. Dále ovšem, uvádí, že: „(…) není možné po dodavatelích (i potenciálních) objektivně požadovat, aby své námitky podávali pouze prostřednictvím určitého komunikačního kanálu již ze samotné podstaty věci, neboť pokud by námitky měly směřovat např. proti nesprávně fungujícímu elektronickému nástroji, bylo by tak fakticky zadavatelem vyloučeno jejich podání, a tím zmařen i případný následný efektivní přezkum zadávané veřejné zakázky (…)“[17]. Z citovaného rozhodnutí je patrné, že se Úřad prozatím zdráhá stanovit pro tyto situace ustálenou rozhodovací praxi, a rozhoduje pouze v rámci konkrétních skutkových okolností jednotlivých případů.

Zadavatel nadto není oprávněn jakkoliv odepřít, či omezit dodavateli podání námitek, neboť „[Z] jazykového, teleologického i systematického výkladu relevantních ustanovení zákona plyne, že námitky jsou základním prostředkem dodavatelů pro jejich ochranu proti postupu zadavatelů, který nesmí být jakkoliv odepírán či (jako v právě projednávaném případě) omezován v případě, jsou-li dodržena ustanovení právních předpisů o jejich formě, neboť by to mělo za následek disproporci v postavení zadavatele a dodavatele ve prospěch jedné strany (zadavatele).“[18]

Nelze ovšem opomíjet, že v citovaném rozhodnutí Úřad podmiňuje nemožnost omezení podání námitek ze strany zadavatele splněním požadavků právních předpisů na jejich formu. Můžeme tedy zřejmě předpokládat, že pokud by zadavatel o námitkách nerozhodl, protože by je považoval za absolutně neplatné právní jednání z důvodu nedodržení formy, Úřad by v případném sporu zřejmě posoudil postup zadavatele jako souladný se zákonem.

Případné posouzení souladu uvedené úpravy s právem EU by bylo možno očekávat spíše až v rámci přezkoumání ve správním soudnictví či dokonce v rámci rozhodování o předběžné otázce před Soudním dvorem Evropské unie (pokud by tato žádost byla správním soudem vznesena).

Na závěr

Na závěr je i přes výše uvedené nutno zmínit, že rozhodovací praxe k řešenému problému prozatím, k okamžiku zpracování tohoto článku, absentuje. Lze tedy jen těžko předjímat, jaký postup a výklad by Úřad zvolil a výše nastíněné úvahy zůstávají v rovině spekulací.

Vzhledem k uvedenému tedy nelze jednoznačně doporučit zadavateli, jak by měl s listinně podanými námitkami nakládat. Z formálního hlediska je pro zadavatele rozhodující primárně platná právní úprava ZZVZ. Z tohoto pohledu by tedy mohl námitky podané v listinné podobě odmítnout.[19] Na druhou stranu, s ohledem na právní opatrnost a rovněž z důvodu nevyjasněnosti problematiky elektronické komunikace u námitek, by dle mého názoru zadavatel mohl námitky podané v listinné podobě akceptovat a vypořádat tak, jako by byly podány elektronickou formou. Zákon takové jednání nijak neomezuje ani nepenalizuje a zadavatel se vyhne hrozbě dalších sporů i případnému postihu, hrozícímu za nedostatečné vypořádání námitek.

Mgr. Pavlína Hojná,
koncipient