1. K problematice soutěže o návrh a navazujícího jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)

Téma soutěže o návrh a na tuto soutěž navazujících zadávacích řízení, tj. zejména jednacích řízení bez uveřejnění (dále rovněž jen „JŘBU“), se v poslední době stala předmětem intenzivnějšího zájmu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Je tomu tak zejména proto, že došlo jednak k výraznému navýšení počtu realizovaných soutěží o návrh, jednak (a to je pravděpodobně podstatnějším důvodem) zadavatelé začali využívat institut soutěže o návrh (a na ní navazujícího JŘBU) rovněž v oblastech, kde takové využití není tradiční, ba co víc legitimní.[1]

Soutěž o návrh obecně představuje zvláštní postup výběru dodavatele, jehož cílem je získání návrhu, projektu či plánu, přičemž zadavatel může soutěž o návrh použít zejména v oblasti územního plánování, architektury, stavitelství či zpracování dat.[2] Soutěž o návrh by měla primárně sloužit k získávání nového ideového řešení určité problematiky. Výsledkem soutěže o návrh není bezprostřední uzavření smlouvy na veřejnou zakázku; nejvhodnější řešení však může být následně předmětem veřejné zakázky, na kterou se realizuje samostatné zadávací řízení. Zadavatel organizující soutěž o návrh může na jejím podkladě vyhlásit vítěze takové soutěže a udělit mu cenu, jakož i následně zahájit zadávací řízení (JŘBU), v rámci něhož bude jednat o uzavření smlouvy s vítězem, resp. vítězi soutěže.

Oprávnění zadavatele zadat veřejnou zakázku v JŘBU, které bude navazovat na soutěž o návrh ve smyslu ustanovení § 102 a násl. zákona ZVZ, vyplývá z ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ. Uvedené ustanovení upravuje základní předpoklady, při jejichž naplnění je zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku (konkrétně veřejnou zakázku na služby) v návaznosti na uskutečnění soutěže o návrh, a to vybranému účastníkovi (resp. účastníkům) soutěže. Právní úprava obsažená ve výše uvedeném ustanovení je transpozicí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, která na komunitární úrovni umožňuje zadavatelům, aby oslovili v souvislosti se zadáním veřejné zakázky na službu vybraného účastníka (účastníky) soutěže o návrh[3].

ZVZ ani evropské zadávací směrnice však neuvádí interpretaci poněkud vágního slovního spojení zadávání veřejné zakázky v návaznosti na soutěž o návrh. S ohledem na jedinečnost JŘBU je v souladu s rozhodovací praxí ÚOHS, jakož i relevantní soudní judikaturou (na národní úrovni i v oblasti práva komunitárního), nutné vykládat uvedenou podmínku restriktivně (tj. nikoliv rozšiřujícím způsobem).

Evropský soudní dvůr vymezil podmínky aplikace JŘBU navazujícího na soutěž o návrh (tj. v podstatě též podmínky, za nichž je možné na národní úrovni zadávat veřejné zakázky v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ) v rozsudku ze dne 23. 5. 2008 ve věci C-340/02 Komise ES proti Francouzské republice následovně:[4]

• předmět veřejné zakázky musí spočívat v realizaci (resp. jak je uvedeno níže, primárně v dopracování) plánu nebo projektu, který zvítězil v předchozí soutěži o návrh (v uvedeném rozhodnutí Evropský soudní dvůr vytkl Francouzské republice, že: "…část výkonů, jež jsou předmětem druhé etapy (zadávaní veřejné zakázky na studie), není zahrnuta pojmem veřejná soutěž na určitý výkon, jak byl definován v čl. 1 písm. g) směrnice, který hovoří o „návrhu nebo projektu“; ačkoli by první část druhé etapy (pomoc investorovi při vytváření podrobného technického plánu na základě řešení zvoleného v první etapě) mohla být považována za návrh nebo projekt ve smyslu čl. 1 písm. g) směrnice, nelze tak učinit u třetí části druhé etapy.");
• veřejná zakázka musí být zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže, přičemž v případě více vybraných účastníků soutěže o návrh je zadavatel povinen vyzvat k jednání v JŘBU všechny vybrané účastníky;
• zadání předmětu veřejné zakázky musí následovat po pořádané veřejné soutěži tak, aby byl zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží na určitý výkon a dotyčnou zakázkou (dle stanoviska generálního advokáta zpracovaného pro účely uvedeného rozhodnutí Evropského soudního dvora, se předmětná veřejná soutěž týkala první etapy a byla pořádána za účelem zadání veřejné zakázky vztahující se k této etapě; u zakázky z druhé etapy bylo shledáno, že nelze mít za to, že následuje po pořádané veřejné soutěži).

2.      Vymezení předmětu veřejné zakázky navazující na soutěž o návrh 

Je evidentní, že ZVZ blíže nespecifikuje (s přihlédnutím k různorodosti plnění ostatně ani nemůže), co vše může být veřejnou zakázkou, která by mohla být zadána v návaznosti na soutěž o návrh v JŘBU. Tato problematika tedy je primárně interpretována v rozhodovací praxi soutěžního úřadu (ÚOHS), resp. soudní judikatuře.

V ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ je toliko stanoveno, že navazující veřejnou zakázkou může být výhradně zakázka na služby (k možnosti zahrnutí dodávek do předmětu JŘBU viz níže). Z povahy věci vyplývá, že navazující činnost v případě různých veřejných zakázek může mít značně odlišný charakter. Zatímco v případě architektonických soutěží o návrh bude za bezprostředně navazující plnění zpravidla považováno zpracování projektové dokumentace (např. pro účely územního či stavebního řízení, dokumentace pro výběr zhotovitele, event. realizační dokumentace), na podkladě kterých bude v dalších fázích vlastní dílo vytvářeno, v případě soutěží o návrh z jiných oblastí (např. v oblasti ICT - vývoje a implementace informačních systémů) je možné při splnění konkrétních podmínek situace připustit, že navazující plnění může mít i charakter samotné realizace vítězného soutěžního projektu (tj. vítěz soutěže o návrh bude přivolán jak k dopracování návrhu informačního systému, tak vzhledem k nezbytnosti tvůrčího řešení i k vlastní implementaci informačního systému).[5]

V oblasti architektonické či urbanistické bude tedy možné uvažovat o zadání veřejné zakázky v JŘBU ve smyslu § 23 odst. 6 ZVZ, pokud tato bude spočívat ve zpracování projektové dokumentace navazující na vybraný soutěžní návrh, neboť se jedná o činnost, kde je vhodné a žádoucí, aby autor uplatnil svou invenci a de facto dopracoval původní návrh. Současně je však zjevné, že následná realizace stavebních prací podle takto zpracované projektové dokumentace musí být již zadána v samostatném zadávacím řízení a podmínky pro použití JŘBU ve smyslu ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ naplněny nebudou. Uvedené závěry jsou podpořeny rovněž rozhodnutím ÚOHS ze dne 30. 6. 2008, pod č.j. S140/2008/VZ-11848/2008/540/Šm (potvrzeno rozhodnutím  předsedy ÚOHS, č.j. R146/2008/02-22137/2008/310-Ku, ze dne 5. 8. 2008). V tomto rozhodnutí ÚOHS mj. konstatoval, že v případě, kdy je součástí soutěže o návrh řešení svozu odpadu „…v navazujícím jednacím řízení bez uveřejnění může být zadána pouze veřejná zakázka na dopracování návrhu nebo plánu předloženého v soutěži o návrh do finální podoby, tj. služby spojené s vytvořením daného projektu, nikoliv služby týkající se následného svozu a likvidace odpadu“.[6]

Z uvedených rozhodnutí ÚOHS lze současně dovodit, že pokud plnění může poskytnout jakýkoli dodavatel, který se předmětnou činností zabývá (a k takové realizaci postačí např. vybavení příslušnými technickými zařízeními), nebude zadavatel moci postupovat formou navazujícího JŘBU.[7]

Aktuální rozhodovací praxi ÚOHS je možné interpretovat tak, že navazující plnění, které by bylo možné zadat autorovi vybraného návrhu postupem dle ustanovení § 23 odst. 6 zákona, v zásadě nemůže mít charakter vlastní realizace veřejné zakázky (výjimka byla ze strany ÚOHS připuštěna v oblasti implementace tvůrčích návrhů softwarového řešení; avšak vždy dle podmínek konkrétního plnění). V případech, kdy vlastní realizace projektu (návrhu) je věcně neoddělitelná od návrhu projektu (např. sochu by měl zhotovit sám sochař, který je autorem vybraného soutěžního návrhu), bude zpravidla nutné zvolit jiný postup pro zadání realizační veřejné zakázky než podle ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ. Takový alternativní postup by např. spočíval v možnosti zadání veřejné zakázky autorovi vítězného projektu z uměleckých důvodů či z důvodu zajištění ochrany autorských práv (tj. autor projektu by dle konkrétních podmínek dané situace mohl být vybrán v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ).[8]

Je tedy možné rekapitulovat, že účelem navazující veřejné zakázky zadávané formou JŘBU by mělo být v zásadě jen rozpracování původních myšlenek či tvůrčího řešení do realizovatelné podoby, tj. např. do formy projektové dokumentace. Zpravidla tak platí, že v podstatě nikdo jiný než autor sám, by nebyl schopen provést takové navazující rozpracování (příp. provedení jinou osobou by bylo značně obtížné). Oproti tomu zakázku, kterou se bude záměr (projekt) fakticky realizovat, může zpravidla provést širší okruh dodavatelů. Pouze analýzou konkrétních podmínek v jednotlivém případě lze dospět k závěru o přípustnosti aplikace postupu podle ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ.[9]

Ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ explicitně umožňuje zadat veřejnou zakázku na služby (nikoliv na dodávky nebo na stavební práce) v návaznosti na soutěž o návrh. Z rozhodovací praxe ÚOHS je však možné dovodit závěr, že do předmětu JŘBU navazujícího na soutěž o návrh, je možné zahrnout v určitém rozsahu a za určitých podmínek i dodávky. V rozhodnutí č. j. S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOd ze dne 9. prosince 2009 ÚOHS v obecné rovině dovodil, že „…v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona nelze zadat takové dodávky, služby či stavební práce, které nemusí být poskytnuty výhradně vítězem soutěže o návrh, a které současně nepředstavují dopracování vítězného návrhu. Za dopracování návrhu přitom nelze považovat například dodávku hardware navazující na návrh informačního systému, neboť lze dospět k závěru, že není nutné, aby tato dodávka byla poskytnuta právě vítězem soutěže o návrh, a současně lze předpokládat široký okruh možných dodavatelů.“ [10] Dle ÚOHS lze v JŘBU realizovaném ve smyslu ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ zadávat jen takové veřejné zakázky na dodávky, které vyžadují realizaci vítězem soutěže o návrh. Zadavatel by současně vždy měl postupovat tak, aby neprovedl nezákonné rozdělení předmětu veřejné zakázky ve smyslu ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ.

K otázce rozsahu dodávek, které mohou být součástí JŘBU navazujícího na soutěž o návrh, se ÚOHS dále vyjádřil v rozhodnutí č.j. ÚOHS-S335/2008/VZ-939/2009/520/JHl ze dne 12. března 2009. V uvedeném rozhodnutí ÚOHS zdůraznil princip finančního těžiště definovaný v ustanovení § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ, podle kterého platí, že za veřejnou zakázkou na služby je považována rovněž veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě poskytnutí služeb rovněž poskytnutí dodávky podle § 8 ZVZ, pokud předpokládaná hodnota poskytovaných služeb je vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky. S odkazem na uvedený princip je tedy přípustné, aby součástí plnění veřejné zakázky na služby, která je zadávána v JŘBU navazujícím na soutěž o návrh ve smyslu ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ, byly rovněž dodávky; takové dodávky musí ovšem bezprostředně souviset s rozpracováním vybraného návrhu a jejich finanční hodnota musí být současně nižší než předpokládaná hodnota služeb.
 

3.      Závěr

Při splnění zákonem stanovených podmínek je postup, kdy zadavatel zadává veřejnou zakázku navazující na soutěž o návrh v JŘBU, postupem zcela legitimním.

Z již ustálené rozhodovací praxe ÚOHS, jakož i judikatury Evropského soudního dvora (zejména rozsudek ve věci C-340/02, Komise ES proti Francouzské republice), vyplývá, že předmětem veřejné zakázky zadávané v JŘBU v návaznosti na soutěž o návrh může být plnění, které je schopen realizovat výhradně předkladatel vítězného návrhu, nikoli takové plnění, které může být zajištěno jakýmkoli jiným způsobilým dodavatelem. Toto plnění (tj. služby a v určitém rozsahu i dodávky) musí výlučně spočívat v tvůrčím (ideovém) dopracování návrhu či projektu. Evropský soudní dvůr současně zdůraznil aspekt funkční vazby mezi soutěží o návrh a navazujícím JŘBU, přičemž je vždy třeba zachovat návaznost mezi soutěží o návrh a navazující veřejnou zakázkou.

Rovněž tak s ohledem na ZVZ a ustálenou rozhodovací praxi ÚOHS lze dovodit, že předmětem veřejné zakázky na služby zadávané v JŘBU podle ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ v kombinaci s § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ může být pouze plnění, které je schopen realizovat výhradně autor vítězného návrhu, jehož autorská práva brání realizaci návrhu jiným subjektem, než právě vítězem soutěže o návrh.

Dále je přípustné, aby součástí veřejné zakázky na služby, která má být zadávána v JŘBU navazujícím na soutěž o návrh ve smyslu ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ, byly v určitém rozsahu také dodávky. Dodávky ovšem musí bezprostředně souviset s rozpracováním vybraného návrhu a jejich předpokládaná hodnota musí být ve smyslu ustanovení § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ nižší než předpokládaná hodnota služeb.

Rozhodnutí o tom, zda navrhované řešení, resp. jeho konkrétní část, bude možné zadávat v JŘBU postupem dle § 23 odst. 6 ZVZ, musí být provedeno vždy na podkladě analýzy konkrétního podmínek a aspektů projektu zadavatele. S ohledem na platnou právní úpravu obsaženou v ZVZ (zejména věcnou příslušnost ÚOHS k přezkumu soutěží o návrh a nový institut zákazu plnění smlouvy), lze zadavateli vždy doporučit maximální obezřetnost, aby se vyhnul negativním důsledkům spojeným s vadným postupem.  

Mgr. David Mareš,
advokátní koncipent advokátní kanceláře MT Legal

Mgr. Miroslav Hoša,
advokátní koncipent advokátní kanceláře MT Legal

Mgr. Tomáš Machurek,
advokát, partner advokátní kanceláře MT Legal

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:    + 420 542 210 351 
Fax:    + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.:    +420 222 866 555 
Fax:    +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------

[1] V dané souvislosti je nutné zdůraznit, že v důsledku přímé novely ZVZ provedené zákonem č. 417/2009 Sb. má ÚOHS podle ustanovení § 112 odst. 2. písm. b) ZVZ nově věcnou příslušnost přezkoumat, zda zadavatel v soutěži o návrh postupoval v souladu se ZVZ (toto oprávnění dle původní úpravy, která byla účinná do konce roku 2009, ÚOHS nepříslušelo).
[2] Uvedený výčet je toliko demonstrativní, avšak s odkazem na rozhodovací praxi ÚOHS a relevantní judikaturu je vždy třeba striktně dbát na to, aby užití tohoto institutu zadavatel nezneužíval k obcházení ZVZ.
[3] Citovaná směrnice v čl. 28, který upravuje použití otevřených, omezených (tj. užších) a vyjednávacích řízení (tj. jednacího řízení s uveřejněním a jednacího řízení bez uveřejnění) a soutěžního dialogu, stanoví, že „…při zadávání svých veřejných zakázek veřejní zadavatelé použijí vnitrostátní řízení upravená pro účely této směrnice…Ve zvláštních případech a za zvláštních okolností, výslovně uvedených v článcích 30 a 31, mohou použít vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce nebo bez něho“. V čl. 31 odst. 3 směrnice jsou mezi případy, které odůvodňují použití vyjednávacího (tzn. jednacího) řízení bez uveřejnění, zařazeny veřejné zakázky na služby, a to konkrétně „pokud daná zakázka následuje po veřejné soutěži na určitý výkon a musí být podle platných pravidel zadána vítěznému účastníku nebo jednomu z vítězných účastníků; v případě více vítězných účastníků musí být k účasti na vyjednávání vyzváni všichni vítězní účastníci“. Obdobnou právní úpravu ve vztahu k sektorovým zadavatelům obsahuje čl. 40 odst. 3 písm. l) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb.
[4] Uvedený rozsudek se sice týkal interpretace směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (in concreto čl. 11 odst. 3 směrnice   92/50/EHS), nicméně z důvodu podobnosti předchozí úpravy s platnou právní úpravou jsou závěry rozsudku i nadále využitelné.
[5] V rozhodnutí č. j. S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOd ze dne 9. prosince 2009 ÚOHS uvedl, „že jde-li o návrh informačního systému, je neobvyklé, aby byl realizován jiným dodavatelem než autorem, a to vzhledem k následujícím skutečnostem. Přestože lze informační systém jakožto předmět návrhu popsat, nemůže být popis vyčerpávajícím způsobem úplný, a proto nelze vyloučit existenci pochybností o zajištění řádné realizace návrhu. Významným aspektem při realizaci návrhu je skutečnost, že funkčnost systému lze fyzicky ověřit až po jeho spuštění do provozu. K tomu je však nezbytná nejen úplná znalost popisu návrhu informačního systému, nýbrž i činnosti spočívající v nastavení informačního systému a jeho uvedení do žádoucího stavu. Tuto činnost lze tedy považovat za činnost bezprostředně navazující na samotný návrh. Rovněž je nutno doplnit, že oddělení návrhu informačního systému od jeho realizace se v praxi vyskytuje zřídka a může být i neproveditelné.“
[6] Výkladové stanovisko k oblasti veřejných zakázek zadávaných v JŘBU navazujících na soutěž o návrh podal ÚOHS v dalších svých rozhodnutích (prvoinstanční rozhodnutí ÚOHS č. j. S237/2007 ze dne 10.10.2007 a rozhodnutí o rozkladu č.j. R221/2007 ze dne 23.11.2007), které se opětovně týkaly zajišťování služeb  svozu a třídění odpadů. Pro účely tohoto příspěvku se jeví jako podstatné zdůraznit alespoň následující konstatování ÚOHS: „Navrhovatelova námitka primárně tedy směřuje k závěru, že použitím soutěže o návrh se zadavatel dopustil jednání in fraudem legis, které mělo spočívat v tom, že formou soutěže o návrh vypsal veřejnou zakázku na služby, aby ji mohl následně zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 6 zákona. Veřejná zakázka však skutečně měla být zadána v některém z více transparentních zadávacích řízení (v otevřeném nebo užším řízení, případně v jednacím řízení s uveřejněním), neboť jejím cílem nebylo zpracování návrhu, projektu či plánu (§ 103 odst. 2 zákona). Lze souhlasit s navrhovatelem, že ÚOHS nemůže rezignovat na přezkum obdobných simulovaných úkonů zadavatele, které ve skutečnosti nejsou vyhlášením soutěže o návrh, ale de facto zadáním veřejné zakázky mimo režim předepsaný zákonem. Na provedení šetřené soutěže o návrh tedy nelze pohlížet jako na splnění podmínky dle § 23 odst. 6 zákona, a proto pokud by zadavatel zadal v návaznosti na tuto soutěž o návrh veřejnou zakázku v JŘBU, představoval by jeho postup hrubé porušení zákona a spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.“ V dané souvislosti nutno dodat, že v době vydání citovaného rozhodnutí ÚOHS ještě neměl věcnou příslušnost přezkoumávat soutěže o návrh, proto se jeho kontrola mohla zaměřit jen na fází zadávání veřejné zakázky v navazujícím JŘBU. Citované rozhodnutí ÚOHS každopádně naznačilo trend zpřísnění dosavadní výkladové praxe, jakož i záměr zintenzivnit dohled nad postupy zadavatelů, které směřují k zadání veřejné zakázky na vlastní realizaci vybraného soutěžního návrhu.
[7] Obdobný závěr o možnosti využití JŘBU ve smyslu ustanovení § 23 odst. 6 ZVZ byl učiněn v rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOd ze dne 9. prosince 2009, ve kterém bylo opětovně zdůrazněno, že ZVZ umožňuje, aby zadavatel oslovil pro zadání veřejné zakázky na službu vybraného účastníka soutěže jen v situaci, kdy se bude jednat o veřejnou zakázku na dotvoření vítězného návrhu.
[8] Účelem tohoto příspěvku nebylo provedení analýzy autorskoprávních aspektů spojených s vytvořením návrhu určitého řešení. V daném kontextu jen podotýkám, že určit, zda vítězný návrh řešení je či není autorským dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb. , o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů je možné vždy pouze po podrobném a detailním odborném posouzení.
[9] Soutěžní projekt může obsahovat části, které jsou chráněné autorskými právy a zákon o veřejných zakázkách toto do jisté míry v podstatě presumuje v konstrukci navazujícího JŘBU, když umožňuje rozpracování soutěžního návrhu bez nutnosti (poměrně složitě) dokazovat existenci autorských práv, které by měly být předmětem ochrany.
[10] Rozvíjením (rozpracováním) návrhu není např. dodávka serverů, jež jsou standardními, katalogovými hardwarovými výrobky (i přestože jejich specifikace byla součástí soutěžního návrhu), licence operačních systémů, kancelářských aplikací a podobných standardních produktů, dodávka pracovních stanic – standardních PC a notebooků, jakož i tiskáren apod. V těchto případech se jedná o běžné zboží dostupné na trhu od mnoha subjektů a v mnoha variantách. Podle skutečných „návrhů“ je může dodat prakticky každý podnikatel z oboru výpočetní techniky. Totéž platí pro licence operačních systémů, kancelářského programového vybavení a podobných standardních softwarových produktů. Instalace a zprovoznění těchto položek je běžnou službou, která je často v ceně zboží; i pokud není, poskytuje ji prakticky každý dodavatel z oboru výpočetní techniky.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz