K některým aspektům ověřování referencí účastníků zadávacího řízení
Jedním ze stěžejních zájmů zadavatele v rámci zadávacího řízení je vybrat dodavatele, který bude schopný provést předmět plnění ve stanovené, resp. očekávané kvalitě. Je sice pravdou, že nabízená cena je vždy podstatným hlediskem, nicméně je nepochybné, že většina zadavatelů dává přednost, byť i o něco dražší nabídce, avšak od “prověřeného“ dodavatele. Zadavatel sice může, resp. v případě jediného hodnotícího kritéria a splnění podmínek účasti rovněž také musí vybrat nejlevnějšího dodavatele, ale může se tak stát za rizika nekvalitního provedení, vícenákladů či následného uplatňování záručních nároků či vad z odpovědnosti dodavatele.
Jednou ze základních možností, jak zvýšit šanci na to, že se budou zadávacího řízení účastnit „odborně zdatní“ dodavatelé je stanovení požadavku technické kvalifikace podle ustanovení § 79 odst. 2 písm. a) resp. b) zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ či „zákon“). Lze proto jen doporučit, aby zadavatelé vhodně této možnosti využívali a nestanovili kvalifikaci pouze na základní minimum požadované § 73 odst. 1 a 2 zákona, tedy pouze na úrovni základní způsobilosti a profesní způsobilosti § 77 odst. 1 ZZVZ.
Další možností je pak zohlednit zkušenosti dodavatele v rámci hodnocení nabídek, a to jak zkušenosti dodavatele jako právnické osoby (to je principiálně možné v rámci zjednodušeného podlimitního řízení či v případě veřejných zakázek malého rozsahu), tak případně zkušenosti konkrétních osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob (§ 116 odst. 2 písm. e)) ZZVZ.
Pokud zadavatel stanoví požadavky na prokázání splnění technické kvalifikace, je oprávněn požadovat doložení seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení těchto prací, resp. seznam významných dodávek nebo významných služeb poskytnutých za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení, včetně uvedení ceny a doby jejich poskytnutí. Zadavatel je v této souvislosti oprávněn stanovit pro výše uvedené referenční zakázky i dobu delší, pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže. Jedná se zejména o referenční zakázky na specifické předměty plnění, kterých není ročně prováděno mnoho, případně o referenční zakázky s delším předmětem plnění, např. projekční práce, poskytování servisní podpory atp.
Jestliže pak zadavatel v zadávací dokumentaci výše uvedené požadavky stanoví, dokládají účastníci ve své nabídce seznam referenčních zakázek – v případě dodávek a služeb, resp. rovněž také osvědčení objednatele v případě referenčních zakázek na stavební práce (s výjimkou podle ustanovení § 79 odst. 5 ZZVZ). Zároveň platí, že zadavatel nemůže v zadávací dokumentaci stanovit požadavky nad rámec ZZVZ, tedy zásadně nesmí požadovat doložení osvědčení objednatele také v případě referenčních zakázek na dodávky a služby. Rovněž je vhodné v této souvislosti připomenout, že v případě zjednodušeného podlimitního řízení mohou účastníci do své nabídky, a to jak v případě veřejných zakázek na dodávky a služby, tak v případě stavebních prací, doložit toliko čestné prohlášení, ve kterém prohlásí, že splňují požadavky za technickou kvalifikaci. Předmětné doklady se v takovém případě dokládají až ve fázi doručení dokladů vybraného dodavatele na výzvu podle § 122 ZZVZ. Ostatně stejný postup dodavatele (účastníka zadávacího řízení) je možný také v dalších případech, pokud zadavatel tuto možnost podle § 86 odst. 2 ZZVZ nevyloučí.
Ať již ve fázi podání nabídky, nebo ve fázi dokládání dokumentů podle § 122 ZZVZ je zadavatel, případně jím jmenovaná komise (dále jen „zadavatel“) konfrontován s konkrétními doklady předloženými účastníkem, případně vybraným dodavatelem, které mají prokazovat splnění stanovené úrovně zkušeností. Posouzení splnění je pak úkolem zadavatele s tím, že zde existuje několik možných postupů, jak s doloženými doklady naložit. Obecně však platí, že jakýkoliv postup posouzení by měl být transparentním a přezkoumatelným způsobem zdokumentován. Tím spíše, že právě posouzení splnění kvalifikace vybraného dodavatele je obvykle pravidelným terčem námitek ze strany ostatních účastníků. Informace o splnění kvalifikace je v případě nadlimitních zakázek povinnou součástí oznámení o výběru dodavatele podle § 123 ZZVZ. V případě zjednodušeného podlimitního řízení sice ZZVZ v ustanovení § 50 ZZVZ výslovně neuvádí, že by měl být obdobný dokument součástí oznámení, nicméně rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) svou již ustálenou rozhodovací praxí dovodila[1], že i v tomto případě by měl mít zadavatel dokument obdobný „výsledku posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele“ k dispozici a nejpozději na základě žádosti jej účastníkům, a to zejména ve lhůtě pro podání námitek, poskytnout.
Pokud jde o posouzení dokladů samotných, pak lze obecně konstatovat, že ze stávající rozhodovací praxe ÚOHS vyplývají pro činnost zadavatele dva základní limity. V prvé řadě platí, že zadavatel nemá zákonem danou povinnost přezkoumávat faktickou správnost, eventuálně pravdivost předložených dokladů a uvedených informací. Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 5. 2021, č.j. ÚOHS-15515/2021/500/AIv uvádí, že : „určitý podíl při ověřování referencí určených k hodnocení nabídek tak přenechal zadavatel již v zadávacích podmínkách i sám sobě, je nutné dle závazného právního názoru předsedy Úřadu shledat možnou míru zapojení zadavatele při ověřování referencí za limitovanou, přičemž je nutné považovat aktivitu zadavatele při ověřování referencí toliko za doplňkovou, podpůrnou možnost, neboť hlavní povinnost vždy spočívá nikoli na zadavateli, ale na dodavatelích, aby své reference dodali co nejpřesnější a nejprůkaznější, neboť jen sami dodavatelé mají k podkladům týkajícím se jimi realizovaných zakázek nejlepší přístup“. Je tedy zcela v souladu se ZZVZ, pokud zadavatel akceptuje informace uvedené v nabídce či žádosti o účast bez ověření jejich pravdivosti, a to v případě, pokud tyto odpovídají stanoveným požadavkům na kvalifikaci, případně na hodnocení nabídek.
Jiná situace nastává, když z podaných dokladů vyplývá nejasnost, případně je na možnou nejasnost či nedostatek zadavatel upozorněn jiným účastníkem zadávacího řízení, zpravidla formou podaných námitek. Za takové situace je zadavatel naopak povinen danou skutečnost přezkoumat, a to samozřejmě v situaci, pokud účastníka přímo nevyloučí pro nesplnění kvalifikace (této možnosti je však zásadně možné využít jen v případě nedostatku referenční zakázky, tedy když určitá skutečnost uvedena není, a nikoliv v případě nejasnosti / rozporu, který je naopak nutné odstranit). V daném kontextu lze odkázat například na rozhodnutí ÚOHS ze dne 7.1.2022, č.j. ÚOHS-00340/2022/161: „(...) naopak pokud v souvislosti s prokázáním kvalifikace konkrétního dodavatele vyvstanou na straně zadavatele jakékoliv pochybnosti, je nejen jeho možností, ale taktéž i jeho povinností tyto pochybnosti odstranit, a mít tak postaveno najisto, že účastník zadávacího řízení kvalifikační kritérium skutečně prokázal, čímž rovněž splnil podmínky účasti v zadávacím řízení“. Způsob odstranění nejasnosti ZZVZ výslovně neuvádí, z rozhodovací praxe ÚOHS si však lze učinit představu o vhodném postupu.
Základní krokem v takové situaci by mělo být oslovení dotčeného účastníka, aby prokázal správnost a pravdivost jím sdělených, či doložených informací. Lze jen doporučit, aby tak učinil objektivně přezkoumatelnými informacemi či doklady, a to zejména s ohledem na charakter nejasnosti. Pokud byla původní informace uvedena formou čestného prohlášení, je vhodné uvažovat o tom, aby objasnění nejasnosti bylo doloženo jednoznačnou informací od účastníka doplněnou například i potvrzením objednatele. V případě veřejných zakázek na stavební práce jsou pak dalšími možnostmi zejména výpis ze stavebního deníku, potvrzení o převzetí, sken předmětné části uzavřené smlouvy atp. Je však přirozené, pokud bude chtít rozhodné skutečnosti prověřit rovněž zadavatel. Zde lze vycházet zejména jak z veřejně dostupných zdrojů, např. registr smluv, tak z možnosti přímého oslovení objednatele významných dodávek, služeb či stavebních prací.
Za specifické situace, kdy je zadavatel zároveň objednatelem předmětné sporné zakázky může samozřejmě provést interní posouzení sám, o této skutečnosti by pak měl s ohledem na zásadu transparentnosti provést záznam do dokumentace k veřejné zakázce. Zásadní požadavek na transparentnost a přezkoumatelnost ostatně platí pro celý postup zadavatele nejen při posouzení splnění referencí účastníků. Zadavatel by totiž měl učinit součástí dokumentace k veřejné zakázce nejen samotné doklady týkající se objasnění nejasnosti, ale pak také zejména odůvodnění, jak tyto doklady posoudil a jaký závěr z nich učinil. Toto je podstatné zejména v případě, kdy se zadavateli sejdou dvě naprosto rozdílné reakce v rámci ověřování referencí s tím, že účastník předloží kladné stanovisko k prokázání splnění kvalifikace a zadavateli objednatel referenčního plnění naopak uvede stanovisko negativní, či se zadavateli objednatel vůbec nevyjádří a odmítne provedení reference, jakkoliv komentovat.
Závěrem
I když tedy mohou v praxi zadavatelů veřejných zakázek nastat při posouzení nejasností velmi komplikované situace, domníváme se, že zadavatel by měl zejména akcentovat odpovědnost účastníka za správnost uvedených údajů[2]. Lze proto v této souvislosti účastníkům zadávacího řízení doporučit, aby věnovali předkládání referenčních zakázek dostatečnou pozornost a uváděli zásadně plné a pravdivé údaje, protože jak je již uvedeno výše, odpovědnost za řádné prokázání splnění kvalifikace jde jednoznačně k jejich tíži a zadavatel není povinen případné nedostatky opravovat svou vlastní činností (formou žádosti o objasnění či ověřováním referencí). Úmyslně či neúmyslně vzniklé nejasnosti tak mohou mít pro účastníky poměrně zásadní následky spočívající až ve vyloučení z účasti v zadávacím řízení anebo neudělení veřejné zakázky.
Mgr. Jan Galář,
právník
[1] Např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 31.1.2019, č. j.:ÚOHS-S0314/2018/VZ-01609/2019/513/JLí..
[2] Např. č.j. ÚOHS-23925/2021/161/Edo ze dne 21.7.2021: „Zadavatel se svého podílu na ověření referencí zhostil dostatečně, když sám prokazatelně oslovil objednatele předmětných referenčních zakázek navrhovatele, a nemůže mu tak být kladeno k tíži, když oslovení objednatelé u některých referencí nereagovali“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
