K odpovědnosti za škodu v oblasti veřejného zadávání: odpovědnost zadavatele

Právní úprava veřejného zadávání je velmi specifická, když se do ní různým způsobem promítají normy práva soukromého i veřejného. Uvedená dichotomie se projevuje mimo jiné i v řešení otázky odpovědnosti za škodu. Cílem předkládaného článku je konfrontovat některé obecně rozšířené názory a domněnky, týkající se odpovědnosti za škodu v oblasti veřejného zadávání, s výstupy dosavadní právní praxe. Zároveň budu ráda, stane-li se článek podnětem k odborné diskuzi.

Předkládaný článek je prvním ze seriálu dvou článků věnujících se vybraným otázkám odpovědnosti za škodu v oblasti veřejného zadávání. Zatímco tento se věnuje odpovědnosti zadavatele za škodu, další pojednává o odpovědnosti státu za škodu. Dříve než přejdeme k rozboru konkrétních témat, považuji za vhodné prezentovat základní východiska, na nichž jsou uvedené články založeny.

Škodou se rozumí újma nastalá v majetkové sféře poškozeného, která je vyjádřitelná v penězích.[1] Na tomto vymezení se v podstatě nic nezměnilo ani s přijetím zák. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „OZ“), který škodu v § 2894 vymezuje jako újmu na jmění, kdy jmění představuje souhrn majetku (aktiv) i dluhů (pasiv) konkrétní osoby[2].

Ke vzniku odpovědnosti za škodu je nutné kumulativní splnění tří předpokladů:

	(i)	porušení právní povinnosti;
	(ii)	vznik škody; a
	(iii)	příčinná souvislost mezi porušením právní povinnosti a vzniklou škodou.

Za škodu pak odpovídá ten, který v důsledku porušení své právní povinnosti způsobil jinému škodu. V praxi však zcela běžně dochází i ke vzniku takových škod, za které nikdo právní odpovědnost nenese, respektive jdou zcela nebo poměrně k tíži toho, komu škoda vznikla.

V souvislosti s veřejným zadáváním může být odpovědnost za škodu založena v rovině:

	(i)	soukromoprávní např. tehdy, když zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky v rozporu se zák. 137/2006 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“). V tomto případě jde o odpovědnost subjektivní a je řešena zejména OZ;
	(ii)	veřejnoprávní porušením právní povinnosti orgánem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, tedy Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). V tomto případě jde o odpovědnost objektivní a je řešena zejména zák. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOŠ“)[3].

Odpovědnost zadavatele za škodu způsobenou uchazeči

Primární motivací neúspěšných uchazečů k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je obvykle naděje, že takovým postupem dosáhnou zrušení rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení a o výběru nejvhodnější nabídky, respektive že nakonec bude realizační smlouva uzavřena právě s nimi.

Sekundární motivací pak je domněnka, že i kdyby s nimi kýžená realizační smlouva uzavřena nebyla, mohou se na zadavateli alespoň domáhat náhrady škody. A je přitom nanejvýš zřejmé, že mají právo na vše, oč – dle jejich mínění – v důsledku porušení ZVZ zadavatelem přišli – tedy na skutečnou škodu (za kterou považují mimo jiné náklady vynaložené na zpracování nabídky a/nebo na obranu svých práv, včetně nákladů právního zastoupení) a dále ušlý zisk, jímž má být zisk, který jim ušel v důsledku „zbytečné“ účasti v zadávacím řízení, respektive zisk, kterého dle svých propočtů měli dosáhnout při realizaci veřejné zakázky, na jejíž zadání „mají právo“.

Rozhodovací praxe výše uvedené názory nepodporuje. Jelikož dle konstantní judikatury[4] neexistuje subjektivní právo žádného uchazeče na přidělení veřejné zakázky, může být naplnění požadavku příčinné souvislosti mezi porušením právní povinnosti zadavatelem a vzniklou škodou obtížně dovoditelné. Je totiž otázkou, zda by v případě neporušení ZVZ byl myslitelný jediný výsledek zadávacího řízení, tedy výběr nabídky neoprávněně vyloučeného uchazeče a uzavření realizační smlouvy s ním nebo zda zadávací řízení mohlo skončit i jiným způsobem[5]. Jelikož však žádný orgán není oprávněn autoritativně posoudit, zda nabídka neoprávněně vyloučeného uchazeče měla reálnou šanci na úspěch v zadávacím řízení,[6] je úspěšnost žaloby o náhradu škody přinejmenším nejistá.[7]

Dlužno poznamenat, že jakkoli se to může zdát „nefér“ vůči neoprávněně vyloučeným uchazečům, kteří se domáhají přezkoumání úkonů zadavatele, s náhradou nákladů takového řízení[8] nemohou počítat.[9] Řízení před ÚOHS totiž nemá soukromoprávní, nýbrž veřejnoprávní charakter.[10] Nestanoví-li tedy ZVZ jinak, nesou si účastníci své náklady řízení sami.[11] ÚOHS není podle ZVZ oprávněn přiznat náhradu nákladů řízení úspěšnému účastníku[12] a naopak je povinen uložit pouze zadavateli povinnost uhradit paušální částkou náklady řízení, nejsou-li dány důvody hodné zvláštního zřetele, pro které od uložení takové povinnosti může ÚOHS zcela nebo zčásti upustit. Náhrada nákladů se stává součástí státního rozpočtu.[13]

V této souvislosti je nutné rovněž poznamenat, že s dodatečnou náhradou doposud vynaložených nákladů řízení nelze počítat ani ve chvíli, kdy se správněprávní řízení „překlopí“ do roviny občanského soudního řízení, tedy je-li podána žaloba na náhradu škody. Podle Nálezu Ústavního soudu ČR ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. III. ÚS 321/03, totiž rozhodování o náhradě nákladů správního řízení patří výhradně do pravomoci orgánu, který dané řízení vede a soudy tudíž nejsou oprávněny takové náhrady v rámci náhrady škody přiznávat. Tento názor Ústavního soudu byl dále opakovaně potvrzen rozhodovací praxí Nejvyššího soudu ČR.[14]

V rozporu s obecně rozšířeným názorem „potencionálně úspěšných“ uchazečů o „právu“ na náhradu škody spočívající v ušlém zisku se tedy domnívám, že žaloba na náhradu škody, která vznikla uchazeči v důsledku jeho neoprávněného vyloučení ze zadávacího řízení, respektive v důsledku výběru nabídky jiného uchazeče (a uzavření realizační smlouvy s ním), uplatněná vůči zadavateli, pravděpodobně nepřinese žalobci kýžený výsledek v podobě náhrady zisku ušlého v důsledku toho, že realizační smlouva nebyla uzavřena se žalobcem. Nadto se takový žalobce nedomůže ani náhrady nákladů vynaložených v rámci řízení vedeného ÚOHS, neboť soud bude moci rozhodnout – podle výsledku – výhradně o náhradě nákladů soudního řízení.

Mgr. Adela Riegerová,
právník
e-mail: a.riegerova@gmail.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Srov. Hendrych, D. a kol.: Právnický slovník. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, heslo „Škoda“.
[2] Viz § 495 OZ.
[3] ZOŠ provádí ústavní pravidlo obsažené v čl. 36 odst. 3 úst. zák. 2/1993 Sb., kterým byla vyhlášena Listina základních práv a svobod jako součást ústavního pořádku České republiky,
ve znění pozdějších předpisů, tedy pravidlo, podle kterého má každý právo na náhradu škody způsobené mu nezákonným rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem.
[4] Srov. mj. Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 23. 3. 2005, č. j. 6 A 25/2002 – 42, Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 29. 4. 2008 nebo z novější doby Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. 1. 2013, č. j. 62Af 52/2011-72.
[5] Např. jeho zrušením, zejména, vyhradil-li si řádně zadavatel právo zrušení zadávacího řízení. Právo zrušit zadávací řízení přitom vyplývá z § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, tedy jsou-li tu důvody hodné zvláštního zřetele, pro které není možné na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. V této souvislosti je zajímavé, že zadavateli nic nebrání zrušit zadávací řízení i v průběhu návrhového řízení vedeného ÚOHS.
[6] JURČÍK, Radek. Podmínky provádění kontroly a vlastní kontrolní mechanismy zadávání veřejných zakázek. Transparency International - Česká republika. 2006. Dostupné na www, k dispozici >>> zde. Ačkoli se jedná o dokument staršího data, není mi doposud známo, že by v dané věci došlo k výraznému posunu.
[7] Dále mám za to, že je nutné rozlišovat mezi potencionální úspěšností nabídky a reálně představitelným výsledkem zadávacího řízení. I kdyby tu byl orgán s oprávněním posoudit pravděpodobnost úspěšnosti nabídky, nedomnívám se, že by její akceptace a uzavření realizační smlouvy bylo za každých okolností jediným právně možným výsledkem zadávacího řízení.
[8] Těmito jsou zejména hotové výdaje účastníků a jejich zástupců, včetně správního poplatku, ušlý výdělek účastníků a jejich zákonných zástupců, náklady důkazů, tlumočné a odměna za zastupování. Viz § 79 odst. 1 zák. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.
[9] V této souvislosti byl zajímavý odlišný názor JUDr. Roberta Waltra, vyjádřený ve stanovisku k Rozsudku Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 11. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2615/2010, kde tento autor konstatoval, že se nedomnívá, že „by Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže něco bránilo přiznat náhradu nákladů řízení jeho účastníkům.“ Dlužno podotknout, že jde o názor ojedinělý a rozhodovací praxí ÚOHS nereflektovaný, jak ostatně přiznává i sám autor. Osobně se s tímto názorem také neztotožňuji, a to s ohledem na nutnost praktického uplatňování ústavní zásady enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí.
[10] Srov. např. Nález Ústavního soudu ČR (III. senátu) ze dne 30. 6. 2004, sp. zn. III. ÚS 321/03, publikovaný pod č. 90/2004 USn. nebo Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 1. 2009,
sp. zn. 25 Cdo 2928/2006.
[11] Viz § 119 odst. 1 ZVZ.
[12] Tento stav však považuji za neuspokojivý, neboť jeho logickým důsledkem je menší kontrola zadavatelů, kteří často svůj rozpočet o nejvýhodnější nabídky připravují neoprávněným vyloučením konkrétních uchazečů. Je přitom ale ve veřejném zájmu, aby zadavatelé disponující veřejnými prostředky tyto prostředky používali nejen v souladu s příslušnými předpisy, ale také maximálně účelně, hospodárně a efektivně. A jakkoli je motivací neúspěšných uchazečů k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele obvykle vlastní prospěch, je takové řízení vždy i ve veřejném zájmu. Poněkud zvláštně pak působí, jde-li ochrana veřejného zájmu na dodržování ZVZ, jiných předpisů i zásad veřejného zadávání, z velké části k tíži neoprávněně vyloučeného uchazeče, byť „úspěšného“ účastníka řízení vedeného ÚOHS.
[13] Srov. JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: komentář. 3. vyd. V Praze: C. H. Beck, 2012, xviii, 832 s. Přehledy judikatury (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7179-222-2, s. 695 – 696.
[14] Srov. např. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 9. 2007, sp. zn. 25 Cdo 1961/2005 nebo ze dne 25. 9. 2008, sp. zn. 25 do 3327/2008 nebo ze dne 28. 11. 2011, sp. zn. 25 Cdo 2615/2010.