K této problematice se vyjadřoval již dříve uveřejněný článek Mgr. Jana Tejkala a Mgr. Petra Pernici (v rámci protálu ePrávo číslo 82503) Stanovisko k „doporučení MMR postupu u zakázek, u kterých má být smlouva uzavřena po 1.4.2012“ . Námi připravený článek přináší další pohled na věc a primárně se věnuje problematice dotovaných zadavatelů, kteří již před novelou ZVZ museli postupovat podle závazných dotačních pravidel, když tato problematika nebyla daným článkem řešena.

Výchozí stav

Zákon č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ) ve znění novely č. 55/2012 Sb. je platný od 24.2.2012 a účinný od 1.4.2012. Účinnost právní normy znamená, že z ní jejím adresátům vznikají práva a povinnosti. Od stanoveného okamžiku účinnosti právní normy musí být tato právní norma aplikována na právní vztahy v ní upravené.

Aktuální ZVZ velmi podstatně rozšířil okruh subjektů, které jsou povinny při výběru dodavatele postupovat podle tohoto předpisu. Podstatná přitom byla změna definice dotovaného zadavatele dle § 2 odst. 3 aktuálního ZVZ, podle které je za dotovaného zadavatel považována právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahující 200 mil Kč. Další podstatnou změnou je snížení prahových hodnot vymezujících veřejnou zakázku malého rozsahu od podlimitní veřejné zakázky dle § 12 odst. 2 a 3 aktuálního ZVZ.

Aktuální ZVZ je od 1.4.2012 účinný pro všechny zadavatele (bez ohledu na to, zda byli či nikoli zadavateli i dle předchozího ZVZ), všechny veřejné zakázky (bez ohledu na to, zda šlo o veřejnou zakázku rovněž ve smyslu předchozího ZVZ či nikoli) a všechna zadávací řízení.

ZVZ upravuje postupy při zadávání veřejných zakázek (viz § 1 ZVZ), tj. průběh zadávání veřejných zakázek.

Zadáváním ve smyslu ZVZ (viz § 17 odst. 1 písm. m) ZVZ) je takový postup zadavatele podle ZVZ v zadávacím řízení, jehož účelem je zadávání veřejné zakázky. Zadávání je zahájeno oznámením o zahájení zadávacího řízení, které musí být uveřejněno zákonným způsobem. Končí buď uzavřením smlouvy nebo zrušením zadávacího řízení. Zadávání může trvat poměrně dlouho, a to i v řádu měsíců. ZVZ výslovně upravuje lhůty pro předběžné oznámení, podání nabídek a žádostí o účast, lhůty omezující zadavatele uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem v případě přezkumu postupu zadavatele a dále lhůty pro uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Oproti tomu účinnosti nabývá právní předpis k určitému konkrétnímu datu, což působí střet předchozího ZVZ a aktuálního ZVZ v rámci probíhajících zadávacích řízení.

Tento časový střet je řešen cestou přechodných ustanovení novely ZVZ, která pokud jde o zadávání zní:

1. Zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů.

Jak je uvedeno výše, zadávání je zákonem výslovně definovaný pojem (viz § 17 odst. 1 písm. m) ZVZ). Stejně tak zákon taxativně vymezuje jednotlivé druhy zadávacích řízení (viz § 21 odst. 1 ZVZ). Z uvedeného lze proto dovodit, že příslušné přechodné ustanovení dopadá pouze na situace, kdy bylo zahájeno některé ze zákonem definovaných zadávacích řízení, ale nepokrývá situace, kdy subjekt zahájil výběrové řízení obdobné zadávacímu řízení avšak mimo rámec ZVZ a nešlo tudíž o zadávací řízení ve smyslu ZVZ.

ZVZ coby veřejnoprávní předpis je předpisem kogentním. Od jednotlivých ustanovení se tudíž nelze odchýlit, jejich aplikaci nelze rozšiřovat nad rámec stanovený výslovně zákonem. Pro veřejnoprávní normy je charakteristický princip legality, který je zakotven i v čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod (Státní moc lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem a způsobem stanoveným zákonem). Státní orgány jsou tedy při své činnosti vázány právními předpisy a musí postupovat v souladu s nimi a způsobem, který je v nich naznačen.

Veřejnoprávní předpis jako je ZVZ by tedy měl být vykládán zejména za použití jazykového (gramaticko-sémantického) a logického výkladu, tedy zejména podle významu jednotlivých slov, jejich spojení a větné skladby případně za použití argumentace klasické formální logiky (avšak s velmi limitovaným využitím výkladu per analogiam, který se ve veřejném právu uplatní jen omezeně).

Podle jazykového výkladu ZVZ pak platí, že zadavatelé splňující podmínky dle § 2 ZVZ jsou povinni postupovat v souladu se ZVZ, a contrario ostatní subjekty tuto povinnost nemají a nelze ji po nich vyžadovat ani jim ukládat na základě analogie.

Dobrovolné podřízení se ZVZ, pokud není založeno výslovně zákonem (viz § 26 odst. 5 ZVZ), není možné. Pokud by tedy někdo vybíral dodavatele postupem obdobným zadávání ve smyslu ZVZ, pak takové jednání nelze posoudit jako zadávání dle § 17 odst. 1 písm. m) ZVZ se všemi zákonem předvídanými důsledky. Takové úkony zadavatele nemohou vést ke vzniku práv a povinností, které s nimi ZVZ spojuje. Pokud tedy začal někdo, kdo nebyl zadavatelem ve smyslu předchozího ZVZ, postupovat podle předchozího ZVZ, z pohledu předchozího ZVZ se o zadávání nejednalo a šlo jen o postup analogický, a to i za situace, že chtěl tento subjekt podle ZVZ v plném rozsahu postupovat.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se opakovaně zabýval aplikací ZVZ na jednání subjektů, které se úpravě ZVZ podřídí dobrovolně. Úřad zastává názor, který je zde popsán, tedy že ZVZ coby veřejnoprávní úprava nezná, neupravuje a tedy ani neumožňuje rozšíření působnosti pouhým prohlášením (nebo jednáním) fyzické či právnické osoby. Podobnou právní konstrukci nelze dovodit ani výkladem, neboť by mimo jiné odporovala principu legality.[1]

Doporučení MMR

K otázce dopadů aktuálního ZVZ se vyjádřilo krátce před nabytím účinnosti novely ZVZ Ministerstvo pro místní rozvoj (učinilo pokus o autentický výklad právní normy, když ministr byl pověřen zpracováním a přípravou novely ZVZ) vydáním Doporučení Ministerstva pro místní rozvoj k postupu u zakázek, u kterých má být smlouva uzavřena po 1. dubnu 2012 (bez č.j. a data vydání)[2].

Podle doporučení MMR se přechodná ustanovení novely ZVZ vztahují toliko na veřejné zakázky ve smyslu § 12 odst. 1 a 2 předchozího ZVZ avšak nikoli na veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu § 12 odst. 3 předchozího ZVZ, které byly z působnosti ZVZ vyjmuty podle § 18 odst. 3 ZVZ. Stejně tak se dle doporučení MMR přechodná ustanovení novely ZVZ vztahují pouze na zadavatele ve smyslu § 2 předchozího ZVZ avšak nikoli na subjekty, které předchozí právní úprava za zadavatele nepovažovala.

Podle MMR tedy veřejné zakázky malého rozsahu v hodnotě od 1 do 2 mil Kč resp. od 3 do 6 mil Kč a dále zakázky subjektů, kteří do 31. března 2012 nebyli zadavateli ve smyslu předchozího ZVZ, a jimi zadávané zakázky nebyly ukončeny uzavřením smlouvy nejpozději do 31. března 2012, by měly být bez ohledu na předchozí ZVZ zadávány některým z formalizovaných řízení dle ZVZ.

Tento výklad MMR odpovídá jazykovému a logickému výkladu právního veřejnoprávního předpisu a respektuje rovněž princip legality (viz výše).

K doporučení MMR

Podle MMR by se doporučeným postupem subjekt dobrovolně podřídil úpravě předchozího ZVZ (možná analogie s ustanovením § 26 odst. 5 ZVZ[3]), čímž by na něho zřejmě měla dopadnout i přechodná ustanovení novely ZVZ, podle kterých by mu bylo umožněno zadávací řízení v režimu předchozího ZVZ dokončit. To však, jak bylo rozebráno shora, s ohledem na uvedený princip legality a charakter ZVZ coby veřejnoprávního předpisu není možné.

Doporučení MMR tento aspekt tedy pomíjí a s ohledem na to lze toto doporučení považovat za nedostatečně odůvodněné. Toto doporučení neřeší problém subjektů, které zahájili výběrové řízení podle dotačních pravidel, která jim tento postup přímo ukládala, a nikoli podle předchozího ZVZ, podle kterého ani postupovat nemohly.

Realizovat zadávací řízení podle předchozího ZVZ s důsledky předvídanými v předchozím ZVZ mohl pouze zadavatel, který byl zadavatelem podle předchozího ZVZ a současně zadával veřejnou zakázku dle předchozího ZVZ případně veřejný zadavatel zadával zakázku malého rozsahu, avšak v souladu s § 26 odst. 5 předchozího ZVZ zahájil zadávací řízení postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.

Rozšíření působnosti ZVZ je možné výlučně zákonem, jak bylo učiněno novelou ZVZ s účinností od 1.4.2012. Doporučení MMR (ani pokud by mělo být vnímáno jako autentický výklad zákona) nemůže změnit ZVZ. Závaznou změnu právního předpisu může učinit pouze zákonodárce.

Důsledky čistě jazykového a logického výkladu aktuálního ZVZ a přechodných ustanovení novely ZVZ

Ti, kteří se stali dotovanými zadavateli ve smyslu aktuálního ZVZ a tedy nově jsou povinni dodržet zákonný postup zadávání veřejných zakázek v zadávacím řízení ve smyslu aktuálního ZVZ, jsou současně příjemci dotace z veřejného rozpočtu. Nejčastěji se jedná o příjemce dotace na projekty spolufinancované z prostředků EU.

Práva a povinnosti příjemců dotace coby zadavatelů jsou dány právním aktem poskytnutí dotace (rozhodnutím o poskytnutí dotace případně smlouvou o poskytnutí dotace, která má charakter veřejnoprávní smlouvy nahrazující rozhodnutí o poskytnutí dotace). Tímto právním aktem poskytnutí dotace jsou příjemci dotace určena pravidla čerpání dotace pro projekt a mimo jiné je mu stanovena i povinnost dodržet závazný postup výběru dodavatelů pro projekt pod sankcí krácení nebo odejmutí poskytnutých finančních prostředků.[4]

Poskytovatel dotace v podrobnostech stanoví závazný postup výběru dodavatele metodickým pokynem nebo jiným obdobným dokumentem (dále jen metodický pokyn), jehož obsah není příjemce dotace schopen jakkoli ovlivnit. Příjemce dotace se zavazuje tento metodický pokyn dodržet. Tím jsou státem (příslušným orgánem veřejné moci) závazně stanovena pravidla chování adresátů právního aktu poskytnutí dotace.

Příjemce dotace je obvykle povinen výběrové řízení zahájit a v průběhu výběrového řízení dodržet to znění metodického pokynu, které bylo účinné ke dni zahájení výběrového řízení (tj. ke dni činění prvních úkonů ve výběrovém řízení) - je tedy respektován princip právní jistoty, předvídatelnosti a ochrany nabytých práv. Pokud v průběhu výběrového řízení dojde ke změně metodického pokynu, zahájené výběrové řízení se dokončí podle původního znění metodického pokynu. To vše za předpokladu, že příjemce dotace není zadavatelem ve smyslu ZVZ, který by byl povinen zadávat veřejnou zakázku některým z formalizovaných zadávacích řízení dle ZVZ.

Metodický pokyn upravující výběr dodavatele pro dotovaný projekt v rámci příslušného operačního programu nebo regionálního operačního programu spolufinancovaného z prostředků EU musí respektovat Závazné postupy pro zadávání zakázek spolufinancovaných ze zdrojů Evropské unie, nespadajících pod aplikaci zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, v programovacím období 2007 - 2013, které schválila vláda ČR svým usnesením č. 48/2009 dne 12.1.2009 (dále jen Závazné postupy).

Nejde tedy o svévoli nebo autonomii vůle příjemců dotace vybrat si dodavatele pro projekt dotovaný z veřejných rozpočtů, ale o vysoce formalizovaný státem určený a vymáhaný postup. Nedodržení tohoto postupu má za následek povinnost vrátit neoprávněně použité finanční prostředky a často rovněž zaplatit poměrně vysoké penále.

Metodické pokyny stejně jako ZVZ upravují proces výběru dodavatele a stanoví řadu závazných lhůt, jako např. lhůtu pro podání nabídek nebo žádostí o účast nebo lhůtu pro uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Stejně jako v případě zadávání jde o časově náročný proces, v rámci kterého vznikají jeho účastníkům práva a povinnosti.

Čistě jazykový výklad a striktní respektování principu legality vylučuje, aby byly Závazné postupy, navazující metodické pokyny a výběr dodavatele na jejich základě, posouzeny jako zadávání ve smyslu ZVZ. Do výběru dodavatelů pro projekty dotované z veřejných rozpočtů, zahájených a prováděných v souladu s právními předpisy, s právním aktem poskytnutí dotace činěným na základě a v mezích zákona a dle státem uznaných postupů, zasahuje novela ZVZ, která jej zpětně činí nezákonným. Takové důsledky novely ZVZ by zcela narušovaly důvěru v právo, ochranu nabytých práv a právní jistotu.

Uvedenou skutečnost se pokusilo řešit MMR prostřednictvím Národního orgánu pro koordinaci (dále jen NOK) (zastřešující orgán pro všechny operační programy v České republice financované ze strukturálních fondů a Fondu soudržnosti, který funguje v rámci MMR. MMR bylo stanoveno jako centrální metodický a koordinační orgán politiky hospodářské a sociální soudržnosti v rozpočtovém období 2007 - 2013) vydáním Stanoviska Ministerstva pro místní rozvoj - Národního orgánu pro koordinaci (č.j. 14548/2012-27 z 2. dubna 2012[5].

Stanovisko NOK

Na rozdíl od prvotního doporučení MMR pozdější stanovisko NOK zaujalo výklad přechodných ustanovení podle analogie. Zadávací řízení zahájená do 31. března 2012 mimo režim předchozího ZVZ avšak podléhající regulaci podle Závazných postupů, je možné dokončit podle těchto závazných postupů.

Ke stanovisku NOK

Uvedené stanovisko považuje zadávání podle jiných předpisů než podle ZVZ za analogické k postupu podle ZVZ, a proto na ně aplikuje rovněž přechodná ustanovení aktuálního ZVZ. Toto stanovisko však obdobně jako doporučení MMR jde nad rámec zákona v rozporu s principem legality ovládajícím zpravidla ZVZ. Aktuální ZVZ výslovně uvádí, která zadávací řízení lze dokončit, a podle jakých právních předpisů se přitom bude postupovat.

K otázce zadávacích řízení, která lze dokončit, viz výše. Stanovisko NOK akcentuje skutečnost, že příjemci dotací museli při výběru dodavatelů dodržet Závazné postupy, a tedy postupovali podle pravidel stanovených orgány veřejné moci, byť tato pravidla nemají sílu zákona.

Závazné postupy schválila svým usnesením č. 48 ze dne 12.1.2009 Vláda ČR, coby orgán moci výkonné, a současně uložila vedoucím ústředních orgánů státní správy, v jejichž působnosti je vykonávání funkce řídícího orgánu operačního programu a předsedům Regionálních rad regionů soudržnosti, řídit se těmito Závaznými postupy, zapracovat je do svých programových dokumentů a kontrolovat jejich dodržování na úrovni příjemců dotace.

Závazné postupy se pro zadavatele staly závaznými v důsledku uzavření smlouvy s příslušným poskytovatelem dotace o poskytnutí finančních prostředků z veřejných rozpočtů (či akceptací rozhodnutí o poskytnutí dotace). Závazné postupy nepředstavují právní předpis ve smyslu obecně závazného normativního právního aktu, který by ukládal zadavateli povinnost. Tato povinnost pro zadavatele vyplývá ze smlouvy s poskytovatelem dotace, ve které je poskytovatel dotace ze zákona oprávněn stanovit příjemci dotace podmínky jejího čerpání.

Zadávání zakázek podle Závazných postupů tak není totožné s postupem podle ZVZ. Závazné postupy nelze podřadit pod právní předpisy a nelze je tedy bez dalšího podřadit pod přechodná ustanovení novely ZVZ, která umožňují dokončení zadávacích řízení výlučně podle dosavadních právních předpisů.

Nicméně odkazem na stanovisko NOK se zadavatelé nemohou zprostit své povinnosti uložené zákonem. Stanovisko NOK by mohlo být použito jako podpůrný argument při posuzování závažnosti porušení ZVZ a výše uložené sankce.

Rozhodný okamžik pro posouzení postupu zadavatele coby právní skutečnost

Podle ZVZ (a rovněž podle metodických pokynů) je pro posouzení charakteru zadavatele a zakázky rozhodný okamžik zahájení zadávacího řízení (vyplývá z § 158 odst. 1 ZVZ i z přechodných ustanovení k ZVZ) a nikoli okamžik ukončení zadávacího řízení uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem.

Před zahájením zadávacího řízení (tj. nejpozději při činění úkonu vlastního zahájení zadávacího řízení dle § 26 odst. 1 ZVZ) je jakýkoli subjekt vynakládající finanční prostředky z veřejných rozpočtů povinen zvážit, zda splňuje podmínky zadavatele ve smyslu § 2 ZVZ, a pokud ano, tak zda podle předpokládané hodnoty zakázky jde o veřejnou zakázku ve smyslu § 12 odst. 1 a 2 ZVZ. K rozhodnému okamžiku je určeno, jaký postup zadávání zakázky je zadavatel povinen dodržet, tj. jde o okolnost, s níž právní norma spojuje vznik, změnu nebo zánik subjektivních práv a právních povinností. Jde rovněž o právní skutečnost - právní úkon zadavatele.

Rozhodný okamžik může založit povinnost zadavateli postupovat podle ZVZ platného a účinného ke dni zahájení zadávacího řízení, případně postupovat dle Závazných postupů platných a účinných ke dni zahájení řízení na výběr dodavatele plnění (šlo-li o zadavatele – příjemce dotace, který však nenaplňoval definici dotavaného zadavatele dle znění ZVZ před novelou). Za určitých okolností pak nevznikne zadavateli vůbec povinnost postupovat podle ZVZ ani jiného právního nebo mimoprávního předpisu (např. veřejný zadavatel zadávající veřejnou zakázku malého rozsahu financovanou ze svého rozpočtu bude moci postupovat podle § 18 odst. 3 ve spojení s § 6 ZVZ a dodržet své vlastní interní zadávací předpisy, které by pro tento případ měl mít zpracované).

Až do 31.3.2012 právní norma (předchozí ZVZ) neukládala subjektům nesplňujícím definici zadavatele realizovat zadávání podle předchozího ZVZ, tj. zahájit v některém z formalizovaných zadávacích řízení podle předchozího ZVZ se zákonem předvídanými důsledky (ani coby dobrovolné podřízení se předchozímu ZVZ - viz výše).

Oproti tomu aktuální ZVZ účinný od 1.4.2012 v důsledku podstatného rozšíření definice dotovaného zadavatele a sníženým prahových hodnot pro veřejné zakázky dle ZVZ stanoví těmto subjektům povinnost uzavřít smlouvu s dodavatelem vybraným v souladu s aktuálním ZVZ, tj. uzavřít smlouvu s dodavatelem vybraným v některém z formalizovaných zadávacích řízení dle aktuálního ZVZ.

Právní jednání dovolené předchozím ZVZ (a dle předchozího ZVZ jediné možné) činí s účinností od 1.4.2012 aktuální ZVZ protiprávním. Lze za ně uložit správní sankci a zákaz plnění smlouvy a finanční prostředky z dotace vynakládané na plnění by byly neoprávněně použitými prostředky. Jde tak o příklad pravé retroaktivity právní normy, která velmi podstatně zasahuje do subjektivních práv a povinností.

Přechodná ustanovení tento nesoulad neřeší a při užití jazykového a logického vykladu neposkytují návod časového řešení účinnosti právního předpisu na práva a povinnosti založená předchozím ZVZ oproti aktuálnímu ZVZ, když dopadají výlučně za zadávání podle předchozího ZVZ. Užitím jazykového a logického výkladu, které by v zásadě měly být užity u veřejnoprávního předpisu, lze dovodit právě zakázanou zpětnou účinnost aktuálního ZVZ, což je však závěr odporující pojetí právního státu.

Zákaz retroaktivity

Jednou ze základních zásad právního státu je mimo jiné zásada zákazu zpětné účinnosti zákona nebo jiného právního předpisu, resp. zpětná časová působnost právní normy - retroaktivita práva. Rozlišuje se mezi přímou a nepřímou retroaktivitou.

Pravá retroaktivita spočívá v tom, že účinnost právního předpisu začne dříve, než jeho platnost, takže se použije pozdějšího předpisu na případy (právní skutečnosti), které se staly již v minulosti. Takový postup je obecně možný ve prospěch subjektivních práv a vůbec právního postavení příslušných právních subjektů. Práva retroaktivita tedy znamená, že se zpětně mění právní poměry, tj. že se podle v současnosti platné a účinné právní úpravy posuzují právní vztahy, právní skutečností a právní chování a jednání, které se uskutečnily dříve. Nová právní úprava mění právní následky, které podle práva nastaly přede dnem její platnosti.[6]

Zpětná působnost právní normy je pokládána za nepřípustnou legislativní techniku, která je v rozporu s požadavkem legitimního očekávání a právní jistoty, ochrany nabytých práv.[7] Je nepřípustné, aby práva, kterých podle zákona adresát právní normy nabyl, mu byla dodatečně odňata, aby se zpětnou účinností byl dodatečně změněn právní stav.[8]

Jiné možnosti výkladu přechodných ustanovení

Zpětné účinnosti právní normy vůči dotovaným zadavatelům dle aktuálního ZVZ by bylo možné se vyhnout využitím

• metody systematického výkladu, tj. výkladu založeného na posouzení jazykového a logického kontextu a posouzení konkrétního právního předpisu v kontextu celého právního řádu, zejména právních předpisů stejné a vyšší právní síly;
• metody teleologického výkladu, tj. výkladu založeného na posouzení smyslu, cíle a účelu právní normy v souvislosti s podmínkami, v nichž se má právní norma realizovat.

V tomto případě jde o posouzení, zda lze případně zadávání podle Závazných postupů, zahájené do 31.3.2012, posoudit jako zadávací řízení obdobné zadávání podle ZVZ, které lze dokončit po 1.4.2012 podle Závazných postupů a uzavřít s vybraným dodavatelem smlouvu, aniž by byl takový postup zadavatele posouzen jako správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) aktuálního ZVZ.

Jak je uvedeno výše, Závazné postupy byly schváleny usnesením vlády ČR č. 48/2009 z 12.1.2009. Dle uvozujících ustanovení Závazných postupů byly tyto přijaty za účelem stanovení základního minima v oblasti zadávání zakázek, které musí být ze strany řídícího orgánu příslušného dotačního titulu zapracováno do vlastních metodických pokynů, což má vést ke sjednocení postupu příjemců dotace v postavení zadavatelů při zadávání zakázek spolufinancovaných z prostředků EU. Závazné pokyny vychází a přebírají obecné zásady Smlouvy o fungování Evropské unie a povinnosti vyplývající z příslušných právních předpisů,[9] jejichž dodržování by mělo být zajištěno u těch zadávacích řízení, na které není možné aplikovat ZVZ.

Teleologický výklad

Na rozdíl od ZVZ coby obecně závazného právního předpisu jde v případě Závazných postupů o interní normativní akt, který dopadá toliko na subjekty, které realizují projekty spolufinancované z prostředků EU, aniž by na ně dopadal ZVZ. Závaznými postupy jsou však sledovány stejné cíle jako při zadávání zakázek podle ZVZ. Jedná se zejména o dodržení principu transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení, stejně jako předvídatelnosti a přezkoumatelnosti postupu zadavatelů podle objektivních měřítek při vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů.

V obou případech jde přitom o předpis, který je zadavateli autoritativně určen (přímo zákonem nebo na základě a v mezích zákona právním aktem o poskytnutí dotace) a jehož dodržování je státem (Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v případě ZVZ a příslušným poskytovatelem dotace v případě Závazných postupů) vymáháno a nedodržení postihováno.

Podle důvodové zprávy k novele ZVZ bylo rozšíření definice dotovaného zadavatele motivováno snahou sjednotit a tím zjednodušit pravidla výběru dodavatelů, které si až do 31.3.2012 určovali příslušní poskytovatelé dotace samostatně. Pravidla výběru dodavatelů byla roztříštěná. Tento argument obstojí v obecné rovině, avšak v případě Závazných postupů a na ně navazujících metodických pokynů není zcela přesný.

Závazné postupy byly přijaty vrcholným orgánem moci výkonné a jsou sjednocujícím předpisem pro všechny operační programy a regionální operační programy, přes které jsou realizovány projekty spolufinancované z prostředků EU. V případě Závazných postupů a na ně navazujících metodických pokynů nejde o roztříštěnou úpravu, ale naopak o velmi systematickou, dlouhodobě stabilní a dobře předvídatelnou úpravu jak pro příjemce dotace, tak pro poskytovatele. Metodické pokyny se liší jen v detailech a často stanoví povinnosti nad rámec ZVZ, neboť umožňují pružněji reagovat na vývoj rozhodovací a výkladové praxe sporných institutů a sporných úkonů zadavatelů. K jejich aplikaci existují i výkladová a metodická stanoviska NOK a MMR. Respektování Závazných postupů jako předpisu obdobného ZVZ ve smyslu přechodných ustanovení novely ZVZ by tak odpovídalo i důvodové zprávě, neboť jde o ucelenou úpravu pravidel chování jejich adresátů.

Systematický výklad

Česká republika ve vztahu k projektům spolufinancovaným ze strukturálních fondů byla povinna v souladu s Nařízením EHS č. 2052/88 ze dne 24.6.1988 a č. 4253/88 ze dne 19.12.1988[10] přijmout taková opatření, aby bylo zajištěno řádné fungování řídících a kontrolních systémů při vynakládání prostředků z rozpočtu ES. Tuto svou povinnost na úrovni konkrétních realizovaných projektů plnila v obecné rovině cestou ZVZ a pro subjekty, na které ZVZ nedopadala, pak cestou Závazných postupů. Z pohledu práva EU jsou tedy Závazné postupy srovnatelné se ZVZ co do obsahu a účelu předpisu i obecnosti jejich použití. Ačkoli tedy nejde o právní předpis coby výsledek legislativního procesu, jde o právní normu stanovící závazná pravidla chování v určitých vztazích. Pro případ porušení jednoho nebo druhého předpisu se přitom z pohledu práva EU uplatní stejný postup řešení nesrovnalostí.

Smyslem a účelem obou předpisů (tedy jak ZVZ tak Závazných postupů) je zabezpečit transparentní a účelné vynakládání finančních prostředků z veřejných rozpočtů. Rušení zadávacího řízení realizovaného v souladu s obecně závaznými pravidly stanovenými na základě stejných principů jako ZVZ, by naopak vedlo k nedůvodnému zvyšování administrativní a finanční zátěže příjemců podpory.

Výklad právního předpisu by měl vést k odstranění případných nejasností právního předpisu, pokud tedy základními výkladovými metodami (gramatickým či logickým) nelze nejasnost právního předpisu a jeho aplikaci v praxi překonat, pak je na místě použít dalších výkladových metod tak, aby byla zaručena ochrana práv a oprávněných zájmů dotčených subjektů.

Závěr

Prostřednictvím jazykového ani logického výkladu nelze s ohledem na veřejnoprávní charakter ZVZ dovodit, že by Závazné postupy pro dotované zadavatele a výběr dodavatele na jejich základě bylo možné posoudit analogicky jako zadávání a zadávací řízení podle ZVZ a tuto skutečnost neřeší ani Doporučení Ministerstva pro místní rozvoj ani Stanovisko Národního orgánu pro koordinaci. Tento závěr by ale zakládal pro adresáty ZVZ (dotované zadavatele teprve od 1.4.2012) situaci neslučitelnou s ústavními principy ochrany nabytých práv a zákazu pravé retroaktivity.

Aplikace extenzivního výkladu novely ZVZ, resp. přechodných ustanovení k novele ZVZ tak, aby výběrová řízení realizovaná podle Závazných postupů a na ně navazujících metodických pokynů bylo možné dokončit i za účinnosti aktuálního ZVZ, je výjimečně opodstatněná s ohledem na postavení Závazných postupů a závaznost příslušných metodických pokynů pro zadavatele - příjemce dotace. Závazné postupy a na ně navazující metodické pokyny stojí na stejných principech jako ZVZ, mají stejný smysl i účel jako ZVZ, aniž by šlo o obecně závazný právní předpis, avšak jejich závaznost pro adresáty je dána interním normativním aktem. Tento přístup umožňuje vyhnout se ústavně nekonformní retroaktivní působnosti aktuálního ZVZ.

JUDr. Petr Mikeš, Ph.D.,
advokát

Mgr. Ing. Tereza Neumanová,
advokátní koncipientka

Advokátní kancelář Perthen, Perthenová, Švadlena a partneři s.r.o.

Velké náměstí 135/19
500 02  Hradec Králové

Tel.: +420 495 512 831-2
Fax:  +420 495 512 838
e-mail: pps@ppsadvokati.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] obdobně viz rozhodnutí ÚOHS č.j. 2R08/05 ze dne 13. června 2005
[2] dostupné na www > zde
[3] § 26 odst. 5 ZVZ: Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání podlimitní veřejné zakázky postupem platným pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky. Zahájí-li veřejný zadavatel zadávání veřejné zakázky malého rozsahu (§ 12 odst. 3) postupem platným pro zadávání podlimitní veřejné zakázky, postupuje podle ustanovení platných pro zadávání podlimitní veřejné zakázky.
[4] např. podle zákona č. 250/2000 Sb. , o rozpočtových pravidlech územních rozpočtů, zákon č. 248/2000 Sb. , o podpoře regionálního rozvoje, zákon č. 218/2000 Sb. , o rozpočtových pravidlech
[5] dostupné na www > zde
[6] Gerloch, A.: Teorie práva, Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, Dobrá Voda, 2001
[7] viz nález Ústavního soudu ze dne 4.2.1997, sp. zn. Pl. ÚS 21/96: „Obecně v případech časového střetu staré a nové právní normy platí nepravá retroaktivita… Vznik právních vztahů existujících před nabytím účinnosti nové právní normy, právní nároky, které z těchto vztahů vznikly, jakož i vykonané právní úkony se řídí zrušenou právní normou (důsledkem opačné interpretace střetu právních norem by byla pravá retroaktivita). Aplikuje se tedy princip ochrany minulých právních skutečností, zejména právních konání… Zrušení staré a přijetí nové právní úpravy je nutně spjato se zásahem do principů rovnosti a ochrany důvěry občanů v právo. Dochází k tomu v důsledku ochrany jiného veřejného zájmu či základního práva a svobody. Platí tu zároveň maxima, přikazující v případě omezení základního práva, resp. svobody, šetřit jeho podstatu a smysl (čl. 4 odst. 4 Listiny základních práv a svobod).“
[8] Knapp V.: Teorie práva, C.H.Beck Praha, 1. vydání, 1995, str. 209
[9] zejména Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES z 31.3.2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (zadávací směrnice) ve znění pozdějších předpisů
[10] nahrazeno Nařízením Rady č. 1260/1999 ze dne 21.6.1999, aktuálně upraveno Nařízením Rady (ES) č. 1083/2006 ze dne 11.6.2006

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz