Kauce u veřejné zakázky na rámcovou smlouvu
Zákon č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“), v § 115 odst. 1 ZVZ stanoví: V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-2616/2012/540/IMa ze dne 9. 12. 2012 (potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R37/2012/VZ-10178/2013/310/Pse ze dne 3. 6. 2013) však Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) dovodil, že kauce v případě veřejné zakázky na rámcovou smlouvu (úklidové služby) mohla a měla být vypočtena z celkové roční nabídkové ceny v nabídce navrhovatele. Jaké důsledky z těchto rozhodnutí ÚOHS lze pro navrhovatele vyvodit?
 |
Podle § 115 odst. 1 ZVZ ve znění účinném do 31. 3. 2012 byl navrhovatel s podáním návrhu povinen složit na účet ÚOHS kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč.
Podle § 115 odst. 1 ZVZ v současném znění (účinném od 1. 7. 2012) je navrhovatel povinen s podáním návrhu složit na účet ÚOHS kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky[1], nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč.
Ve výše zmiňovaných rozhodnutích ÚOHS bylo řešeno zadávací řízení zahájené za znění ZVZ účinného do 31. 3. 2012, kdy ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ explicitně nestanovilo, že by se pro účel výpočtu kauce počítalo s nabídkovou cenou za celou dobu plnění veřejné zakázky. Zadavatel v tomto případě poptával ve veřejné zakázce rozdělené na části[2] (jednotlivé rámcové smlouvy) úklidové služby, přičemž pro účely hodnocení nabídek stanovil v zadávacích podmínkách, že bude hodnotit nabídkovou cenu za jeden rok plnění (doba trvání rámcové smlouvy byla stanovena na 48 měsíců, rámcová smlouva uzavírána s více účastníky). Jelikož zadavatel stanovil, že bude hodnotit nabídkovou cenu za jeden rok služeb a tato nabídková cena se promítla i do návrhu rámcové smlouvy, ÚOHS navrhovateli doměřil původně složenou 100 000 Kč kauci tak, že požadoval 1 % z nabídkové ceny (za jeden rok služeb). ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-2616/2012/540/IMa uvedl: „…z nabídek navrhovatele do jednotlivých částí veřejné zakázky vyplývá, že se jednoznačně jedná o nabídkové ceny za jeden rok služeb, přičemž uvedené částky jsou součástí podepsaných návrhů smluv, tudíž navrhovatel je tímto svým návrhem při realizaci veřejné zakázky vázán. I když předmět veřejné zakázky může být v budoucnu realizován na základě dílčích výzev za nižší ceny, v daný okamžik zadávacího řízení se jednalo o nabídkovou cenu a navrhovatel byl povinen složit kauci právě z této nabídkové ceny. Konstrukci nabídkové ceny stanovil zadavatel, a při výpočtu kauce tedy bylo nutno vycházet z této ceny.“
Z výše uvedeného konstatování ÚOHS tedy podle autora tohoto článku vyplývá, že pokud zadavatel v zadávacím řízení zadávaném za účinnosti ZVZ do 31. 3. 2012 konstruuje v případě zadávacího řízení na rámcovou smlouvu nabídkovou cenu jako celkovou (součet jednotkových nabídkových cen), nabídkovou cenu lze určit a navrhovatel je povinen složit kauci ve výši 1 % z takto konstruované nabídkové ceny, jakkoliv se mohou jednotkové ceny nabízeného plnění v budoucnu měnit. Pokud se ale podíváme na smysl institutu rámcové smlouvy zakotvený v ZVZ, tak z výše uvedenými závěry ÚOHS nelze bez výhrad souhlasit.[3]
Nutno podotknout, že pojem nabídková cena není v ZVZ definován. ZVZ operuje s pojmem nabídková cena zejména ve vztahu k posouzení nabídek (mimořádně nízká nabídková cena), k jednání o nabídkách v jednacím řízení s uveřejněním, k hodnocení nabídek (základní kritérium, součást kritéria ekonomické výhodnosti nabídek, možnost snižovat nabídkovou cenu v elektronické aukci) a ve vztahu k určení výše kauce.
V případě rámcových smluv přichází v úvahu v zásadě dva způsoby, jak může zadavatel nabídkovou cenu hodnotit, a to buď jako nejnižší nabídkovou cenu za jednotkové ceny (a to de facto i v případě kritéria ekonomické výhodnosti nabídek, jehož součástí je jako jedno z kritérií nejnižší nabídková cena) nebo pomocí tzv. spotřebitelského koše, kdy hodnotí pouze jím preferované nabídkové ceny jednotlivých komodit (služeb) s cílem získat u nejčetnějších položek, které jsou součástí předmětu plnění jednotlivých zakázek uzavíraných na základě rámcové smlouvy, co nejnižší cenu. Domnívám se, že pokud zadavatel hodnotí nabídky uchazečů v případě rámcové smlouvy na základě spotřebitelského koše, lze bez pochyb ve vztahu k výpočtu kauce konstatovat, že je nabídková cena, která je předmětem hodnocení stanovena pouze jako cena za jednotku plnění a v tomto případě je tak kauce, kterou je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč. Nabídková cena je v takovém případě totiž tvořena nejen jednotkovými cenami spotřebitelského koše, ale i ostatními jednotkovými cenami, které nejsou předmětem hodnocení podle nejnižší nabídkové ceny.
Jak ale naložit s výkladem ÚOHS ve vztahu k zadávacím řízením, kde zadavatel v případě hodnocení jednotkových cen rámcové smlouvy hodnotí nejnižší nabídkovou cenu všech jednotkových cen, tedy fakticky součet jednotkových cen? ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-2616/2012/540/IMa ze dne 9. 12. 2012 použil pro výpočet kauce nabídkovou cenu za jeden rok plnění, která byla tvořena součtem jednotkových cen, aniž by přihlédl k tomu, že se jednotkové ceny mohou v následných zakázkách uzavřených na základě rámcové smlouvy měnit a vycházel přitom z toho, jak konstruoval nabídkovou cenu zadavatel, který stanovil, že bude hodnotit nabídkovou cenu všech jednotkových cen v součtu za jeden rok plnění.
Vyvstává tedy otázka, zda bylo cílem zákonodárce ponechat určení výše kauce v případě rámcových smluv v moci zadavatele. Respektive nevyplývá z logiky věci, že pokud zadavatel hodnotí nejnižší nabídkovou cenu všech jednotkových cen, hodnotí vždy de facto součet jednotkových cen (ať už stanoví konstrukci nabídkové ceny v zadávacích podmínkách jakkoli)? Lze těžko předpokládat a ani běžná praxe v případě zadávacích řízení, jejichž předmětem je uzavření rámcové smlouvy a zadavatel hodnotí nejnižší nabídkovou cenu, tomu neodpovídá, že by zadavatel pro účely hodnocení hodnotil každou jednotkovou cenu zvlášť a zpráva o posouzení a hodnocení by potom obsahovala desítky či stovky položek oceněných jednotkovými cenami, místo položky součtové. Nota bene, ať už zadavatel stanoví, že bude hodnotit jednotkové ceny, bez toho aniž by tyto ceny sečetl či bude hodnotit součet jednotkových cen, vždy dospěje ke stejnému výsledku. Jinými slovy řečeno, bylo úmyslem zákonodárce, že se výpočet kauce v případě zadávacích řízení na rámcové smlouvy, kdy je nabídková cena na základě požadavku zadavatele tvořena součtem jednotkových cen (či jiným matematickým výpočtem), bude odvíjet od takto konstruované nabídkové ceny, ačkoliv se jedná o jednotkové ceny, které se mohou v průběhu dalšího plnění měnit? Nebo úprava výše kauce v případě rámcových smluv spíše svědčí o tom, že nezávisle na konstrukci nabídkové ceny použité zadavatelem v zadávacích podmínkách, je vždy nutné nabídkovou cenu, která je předmětem hodnocení při zadávání rámcové smlouvy, vnímat jako cenu za jednotku plnění?
Zadavatelé totiž běžně pro účely hodnocení nabídkové ceny tvořené jednotkovými cenami hodnotí součtovou hodnotu těchto jednotkových cen. V tomto kontextu je třeba přihlédnout i k zatím poslední změně ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ, které hovoří ve znění ZVZ účinném od 1. 7. 2012, že navrhovatel je povinen s podáním návrhu složit na účet ÚOHS kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky. V případě rámcové smlouvy je doba plnění většinou 4 roky. Pokud bychom přijali závěr ÚOHS ohledně výpočtu kauce a aplikovali ho na současné znění zmíněného ustanovení, tak zadavatel, který pro účely hodnocení stanoví, že bude hodnotit součet jednotkových cen za jeden rok plnění vynásobený čtyřmi, způsobí to, že navrhovatel bude dle výkladu ÚOHS muset složit kauci ve výši čtyřnásobku součtu jednotkových cen za jeden rok plnění. Tento výklad by byl dle mého názoru absurdní. Je nutné si uvědomit, že se jedná o pouhou matematickou ekvilibristiku bez smysluplného výkladu předmětného ustanovení. A to i v případě rámcové smlouvy uzavírané s jedním účastníkem, u které není sice předpoklad budoucího snižování jednotkových cen, ale principiálně se rovněž jedná pouze o sjednaný rámec budoucího faktického plnění, kdy na základě blíže neurčeného rozsahu se může nabídková cena od ceny uvedené v nabídce v závislosti na konečném rozsahu plnění měnit. V případě rámcových smluv se vždy hodnotí všechny jednotkové ceny (vyjma případu hodnocení pomocí spotřebitelského koše), tyto ceny nelze považovat za konečné, nabídková cena tak v případě rámcové smlouvy neplní stejnou funkci jako v případě jiných veřejných zakázek, kde je zafixovaná a neměnná a promítnutá do návrhu smlouvy. I v návrhu rámcové smlouvy mohou být promítnuty jednotkové ceny, nicméně nikoliv jako konečné ale většinou jako strop pro další minitendry uzavírané na základě rámcové smlouvy s více účastníky, kde se o komodity dále soutěží (§ 91 odst. 1 ZVZ¨), nebo jako jednotkové ceny rámcové smlouvy uzavírané s jedním uchazečem, jejíž rozsah plnění rovněž není definitivně dán.
Pokud použijeme výše nastíněný příklad (rámcová smlouva uzavíraná na 4 roky, hodnotící kritérium nejnižší nabídková cena bez použití spotřebitelského koše) s tím rozdílem, že by zadavatel stanovil, že bude hodnotit celkovou nabídkovou cenu za jeden rok plnění, tedy součet jednotkových cen za jeden rok plnění rámcové smlouvy, lze jako správný předpoklad vzít pro výpočet kauce tu skutečnost, že není určena nabídková cena za celou dobu plnění veřejné zakázky (to pouze na základě stanovení konstrukce nabídkové ceny zadavatelem) a navrhovatel v tomto případě skládá kauci ve výši 100 000 Kč?
ÚOHS rozhodnutím č. j. ÚOHS-S516/2013/VZ-18957/2013/511/ABr ze dne 1. 10. 2013 rozhodl o zastavení řízení pro nesložení kauce „Protože se v šetřeném případě jedná o zadávání rámcové smlouvy, kdy cena je stanovena pouze jako cena za jednotku plnění, činí kauce podle § 115 odst. 1 zákona částku 100 000 Kč.“ Předmětem této veřejné zakázky bylo uzavření rámcové smlouvy na poskytování služeb právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení dle ZVZ na dobu 48 měsíců s jedním účastníkem. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 48 000 000 Kč bez DPH. V zadávací dokumentaci zveřejněné na profilu zadavatele je k hodnocení nabídek uvedeno, že „Hodnocení nabídek bude provedeno tak, že jednotlivé Nabídkové ceny za řízení stanovené uchazečem v nabídce budou vždy propočteny (vynásobeny) váhou přidělenou Zadavatelem příslušnému druhu zadávacího řízení (soutěži o návrh). Takto vypočtené vážené Nabídkové ceny za řízení budou sečteny, přičemž tento součet vážených Nabídkových cen za řízení (zaokrouhlený na dvě desetinná místa matematicky) bude předmětem hodnocení nabídek v tomto subkritériu.“ V zadávací dokumentaci je rovněž uvedeno, že nabídkovou cenu pro účely hodnocení tvoří „Součet vážených Nabídkových cen za řízení“ a „Nabídková cena za poradenství“.
Jak vyplývá z výše uvedeného i v případě řešeném v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S516/2013/VZ-18957/2013/511/ABr ze dne 1. 10. 2013 zadavatel stanovil, že bude hodnotit součet jednotkových nabídkových cen a ÚOHS vyzval navrhovatele ke složení kauce ve výši 100 000 Kč s tím, že „cena je stanovena pouze jako cena za jednotku plnění“.
V obou výše nastíněných případech zadavatel stanovil, že bude hodnotit součet jednotkových cen avšak v případě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S516/2013/VZ-18957/2013/511/ABr ze dne 1. 10. 2013 zadavatel nekonstruoval nabídkovou cenu za nějaký časový úsek, ale pouze součtem jednotkových cen. ÚOHS v případě řešeném za znění ZVZ účinném do 31. 3. 2012 (kdy zadavatel stanovil nabídkovou cenu jako součet jednotkových cen za jeden rok plnění) vyzval navrhovatele ke složení kauce ve výši 1 % z nabídkové ceny a v případě řešeném za znění účinnosti ZVZ účinném od 1. 7. 2012 (kdy zadavatel konstruoval nabídkovou cenu jako součet jednotkových cen bez další časové specifikace) vyzval navrhovatele ke složení kauce ve výši 100 000 Kč.
Z výše uvedeného lze dovodit, že pokud zadavatel stanoví (za současného znění ZVZ), že bude hodnotit nabídkovou cenu tvořenou součtem jednotkových cen, aniž dále konstruuje takto sečtenou nabídkovou cenu za nějaký časový úsek plnění, nelze určit nabídkovou cenu, jedná se o cenu jednotkovou (byť sečtenou) a navrhovatel je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. Otázkou zůstává, zda by v případě, že zadavatel (za současného znění ZVZ a pakliže si tak zadavatel stavoví v zadávacích podmínkách, jako tomu bylo v případě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-2616/2012/540/IMa ze dne 9. 12. 2012) stanoví nabídkovou cenu jako součet jednotkových cen vynásobený počtem roků trvání rámcové smlouvy, přistoupí Úřad ke kalkulaci kauce na základě takto konstruované nabídkové ceny a vyzve navrhovatele ke složení kauce ve výši 1 % z takové nabídkové ceny.
Závěr
Domnívám se, že ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ je nutné vykládat dle smyslu a historicky, kdy účelem specifické úpravy skládání kauce v případě rámcových smluv bylo, bez závislosti na konstrukci nabídkové ceny pro účely hodnocení stanovené zadavatelem, vyjasnit, že v případě rámcových smluv, kde jsou předmětem hodnocení jednotkové ceny, je kauce 100 000 Kč. Výklad použitý ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-2616/2012/540/IMa ze dne 9. 12. 2012 (ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ neobsahovalo podmínku, že se musí jednat o nabídkovou cenu za celou dobu plnění veřejné zakázky) může i při aplikaci na zadávací řízení zadávané za současné znění ZVZ (kdy ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ obsahuje podmínku, že se musí jednat o nabídkovou cenu za celou dobu plnění veřejné zakázky) představovat určité riziko, že ÚOHS bude, za předpokladu, že zadavatel použije konstrukci nabídkové ceny pro účely hodnocení v zadávacím řízení na rámcovou smlouvu obdobně jako ve zmíněném rozhodnutí požadovat složení kauce ve výši 1 % z takto konstruované nabídkové ceny, ačkoliv se jedná o triviální matematický součet jednotkových cen rámcové smlouvy bez vypovídajícího efektu o ceně konečné, které se mohou při následném plnění na základě rámcové smlouvy měnit. A to, co do výše samotných jednotkových cen, pokud je rámcová smlouva uzavírána s více účastníky, přičemž i v tomto případě, jako v případě rámcové smlouvy uzavírané s jedním účastníkem není znám v okamžiku výpočtu kauce konečný rozsah plnění, které bude poskytováno na základě rámcové smlouvy, a tedy není známa nabídková cena.
Takový výklad jde ale proti smyslu a účelu ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ i proti charakteru rámcové smlouvy, kterou je nutné i podle rozhodovací praxe ÚOHS vnímat jako institut umožňující poptávat přesně nestanovený rozsah požadovaného plnění; rozsah je specifikován až následným, potřebou zadavatele vyvolaným, zadáváním veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy v průběhu doby její platnosti. Nabídkovou cenu tvořenou vždy jednotkovými cenami a konstruovanou zadavatelem individuálně podle jeho potřeb pro účely hodnocení tak nelze vnímat jako nabídkovou cenu konečnou. Ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ je tedy v kontextu výše řečeného potřeba podle mého názoru vykládat v tom smyslu, že nabídková cena rámcových smluv je vždy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění a proto je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč, nikoli procentuální sazbou z nabídkové ceny, ať už zadavatelem jakkoli konstruované.
Václav Kotora,
předseda představenstva, Hirst, a.s.
Samaritská 199/16
301 00 Plzeň
Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Novelizace ustanovení § 115 odst. 1 ZVZ primárně cílila na překlenutí výkladových nejasností v případě smluv uzavíraných např. na dobu neurčitou či na případy, kdy zadavatel konstruuje nabídkovou cenu jako cenu za rok plnění, ačkoliv je smlouva uzavírána na delší časový úsek, nikoli na rámcové smlouvy.
[2] K výši kauce v případě veřejné zakázky rozdělené na části se vyslovil rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 56/2010, kde se soud nejprve na str. 12 vyjadřuje k možnostem rozdělení veřejné zakázky na části. V rozsudku soud uvádí, že obecně je zadavatel oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit na části, avšak nesmí to mít vliv na možnost přezkumu postupu zadavatele před správním orgánem. Z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 57/2010 je pak na str. 13 zřejmé, že celková výše kauce za jednotlivé části veřejné zakázky nesmí překročit hranici 2 mil. Kč. Pokud tedy celková požadovaná výše kaucí nedosáhne hranice maximální možné částky pro výši kauce, nemůže být navrhovatel krácen na svých právech podat návrh na přezkum úkonů zadavatele v daném zadávacím řízení.
[3] K institutu rámcové smlouvy se ÚOHS vyslovil mj. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S137/2011/VZ-13335/2011/520/DŘí ze dne 6. 12. 2011 následovně: „…obsahová náplň zadávacího řízení v případě uzavírání rámcové smlouvy je odlišná od zadávacího řízení, jehož účelem je uzavření zcela konkrétní smlouvy o dílo s vybraným uchazečem. Tato odlišnost vyplývá ze samotného charakteru rámcové smlouvy a s tím souvisejících požadavků na vymezení předmětu veřejné zakázky (rámcové smlouvy). I v případě rámcové smlouvy (stejně jako u „standardní“ veřejné zakázky) musí být předmět plnění stanoven s ohledem na § 44 odst. 1 zcela konkrétně, srozumitelně, určitě a jednoznačně co do druhu a povahy plnění. Aby ale byl smysl zákonné úpravy institutu rámcové smlouvy naplněn, není nutné (a v mnoha případech ani možné) přesně stanovit rozsah požadovaného plnění. Tento rozsah bude specifikován až následným, potřebou zadavatele vyvolaným, zadáváním veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy v průběhu doby její platnosti.“
