Kdy lze zahájit nové zadávací řízení po zrušení zadávacího řízení, v němž není žádný účastník?
Tématem tohoto článku je otázka, kdy lze nejdříve zahájit nové zadávací řízení s obdobným předmětem poté, co bylo původní zadávací řízení zrušeno již v úvodní fázi, tedy předtím, než dodavatelům vznikla účast v zadávacím řízení. Tedy například u otevřeného řízení dříve, než byly podány nabídky, popř. u užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním před podáním žádostí o účast.
Podle § 51 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) může zadavatel před ukončením zadávacího řízení zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění pouze tehdy, pokud to vyžadují provozní potřeby zadavatele a veřejná zakázka bude zadána pouze v nezbytně nutném rozsahu a na nezbytně nutnou dobu. Z tohoto ustanovení a contrario vyplývá, že zadávací řízení obdobné zadávacímu řízení zrušenému, lze zahájit až po ukončení původního zadávacího řízení.
Otázka, kdy dochází k ukončení zadávacího řízení je řešena zákonem výslovně v § 51 odst. 1 a 2 ZZVZ. Pokud zadávací řízení proběhne úspěšně, je ukončeno uzavřením smlouvy, rámcové dohody nebo zavedením dynamického nákupního systému. Kromě těchto případů je ale v § 51 odst. 1 ZZVZ rovněž stanoveno, že zadávací řízení je ukončeno také „v okamžiku uvedeném v odstavci 2 v případě zrušení zadávacího řízení“.
Textace ustanovení § 51 odst. 1 ZZVZ nasvědčuje tomu, že se má jednat o úplný výčet možností ukončení zadávacího řízení. ZZVZ však obsahuje ještě další možnost ukončení zadávacího řízení, která ve výčtu v § 51 odst. 1 obsažena není, a to ukončení zadávacího řízení ze zákona podle § 40 odst. 4 ZZVZ v případech, kdy zadavatel neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě. Logickým výkladem lze dospět k tomu, že zadávací řízení je v takovém případě ukončeno v okamžiku, kdy končí zadávací lhůta.[1]
V případě zrušení zadávacího řízení je zadávací řízení podle § 51 odst. 2 ukončeno v okamžiku, kdy
- všem účastníkům zadávacího řízení uplyne lhůta pro podání námitek proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem, pokud námitky nejsou podány,
- v případě podání námitek proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem uplyne lhůta pro podání návrhu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) podle § 251 odst. 2 nebo 3 ZZVZ, pokud návrh není podán,
- v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 ZZVZ proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem nabude právní moci rozhodnutí ÚOHS o zastavení správního řízení či zamítnutí návrhu, nebo
- nabude právní moci rozhodnutí, kterým ÚOHS zruší zadávací řízení podle § 263 ZZVZ.
Ustanovení § 51 odst. 2 ZZVZ tedy jasně rozlišuje mezi „zrušením“ a „ukončením“ zadávacího řízení s tím, že i proti zrušení zadávacího řízení dává možnost jeho účastníkům podat námitky, popř. návrh k ÚOHS, a teprve po jejich vyřešení považuje zadávací řízení za ukončené. To má v kombinaci se zákazem zahájit nové zadávací řízení (s výjimkou dočasného řešení provozních potřeb) před ukončením původního zadávacího řízení ochránit práva jeho účastníků, a naopak zabránit zadavateli ve zmaření případného přezkumu zrušení původního zadávacího řízení tím, že by veřejnou zakázku zadal v novém zadávacím řízení.
V praxi může dojít ke zrušení zadávacího řízení i v době, kdy nemá žádné účastníky, a to v úvodní fázi zadávacího řízení, jak už bylo řečeno výše, ale i později, pokud jsou všichni jeho účastníci vyloučeni a zadavatel zadávací řízení ruší podle § 127 odst. 1 ZZVZ. Z textu § 51 odst. 2 ZZVZ přitom jednoznačně nevyplývá, kdy je v takových případech zadávací řízení ukončeno. Jelikož však podle § 51 odst. 1 ZZVZ je okamžik zrušení zadávacího řízení upraven „v případě zrušení zadávacího řízení v odstavci 2“, měli bychom výkladem § 51 odst. 2 ZZVZ dospět k řešení této otázky.
Vzhledem účelu § 51 odst. 2 ZZVZ, kterým je umožnění podání námitek proti zrušení zadávacího řízení (resp. následně návrhu k ÚOHS), je nutné se zabývat otázkou aktivní legitimace k podání takových námitek. Podle § 241 odst. 3 ZZVZ může „námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení“. Mezi tyto úkony se řadí i zrušení zadávacího řízení. Pokud je tedy zadávací řízení zrušeno v situaci, kdy v něm není žádný účastník, není také nikdo aktivně legitimován podat proti takovému zrušení zadávacího řízení námitky. Zrušení zadávacího řízení totiž v tomto případě dodavatele neznevýhodňuje či naopak nezvýhodňuje, a to ani pokud k němu dojde v úvodní fázi, kdy ještě nikdo za zahájení zadávacího řízení nereagoval, ani pokud k němu dojde po vyloučení všech účastníků zadávacího řízení, kteří měli možnost namítat nezákonnost svého vyloučení.
V praxi se ale může stát, že námitky proti zrušení zadávacího řízení, v němž není žádný účastník, budou přesto podány. Takové námitky by měly být odmítnuty podle § 245 odst. 3 písm. a) ZZVZ, neboť nebyly podány osobou oprávněnou ve smyslu § 241 ZZVZ. Vzniká ale otázka, zda se v takovém případě neuplatní § 51 odst. 2 písm. b) ZZVZ, podle kterého je zadávací řízení v případě podání námitek proti zrušení zadávacího řízení ukončeno až marným uplynutím lhůty pro podání návrhu k ÚOHS (pokud se nepostupuje podle následujících písmen § 51 odst. 2). Jsem toho názoru, že takový výklad je nesprávný, přestože je z jazykového hlediska možný. Jako argument můžeme použít následující situaci.
Pokud bychom uvažovali o odlišném případu zadávacího řízení, které účastníky má (např. otevřené řízení, v němž již byly podány nabídky), zadavatel by zadávací řízení zrušil a ve lhůtě pro podání námitek by žádné námitky podány nebyly. Některý z účastníků zadávacího řízení by ale podal námitky proti zrušení zadávacího řízení opožděně. Zadavatel o takových námitkách musí rozhodnout, odmítne je jako opožděné podle § 245 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Zadávací řízení však již bylo ukončeno podle § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ marným uplynutím lhůty pro podání nabídek. Opožděné námitky je sice zadavatel povinen vyřídit, ale neznamená to, že zadávací řízení znovu „obživne“[2]. Z toho vyplývá závěr, že písmeno b) v § 51 odst. 2 ZZVZ nemůže být aplikováno tehdy, pokud již dříve došlo k ukončení zadávacího řízení podle písmene a) § 51 odst. 2 ZZVZ. To odpovídá logické konstrukci § 51 odst. 2 ZZVZ, kdy se jednotlivá písmena uplatňují z časového hlediska postupně podle toho, jak účastník zadávacího řízení uplatňuje své námitky a jak dochází k jejich řešení.
Pokud se vrátíme ke zrušení zadávacího řízení, v němž nejsou žádní účastníci, měl by podle mého názoru být § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ vyložen podle smyslu právní úpravy tak, že zadávací řízení je ukončeno jeho zrušením, neboť lhůta pro podání námitek nezačne nikomu ani běžet. Není totiž žádný důvod k tomu, aby zadavatel čekal s dalším postupem na podání námitek, neboť nikdo není oprávněn takové námitky podat.
Jiným teoreticky možným výkladem by bylo, že v případě zrušení zadávacího řízení, v němž nejsou žádní účastníci, hypotéza § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ nenastane nikdy, a to s poukazem na to, že pokud lhůta pro podání námitek nezačala nikomu běžet, nemůžeme ani říct, kdy skončí. Takový výklad sice vychází z formální logiky, vede ale k absurdnímu závěru, že zadávací řízení není ukončeno nikdy (ledaže by došlo k podání námitek, které by sice byly vždy odmítnuty, ale vedly by k ukončení zadávacího řízen).
Lze si představit i další alternativní názor, že zadávací řízení, v němž nejsou žádní účastníci, je ukončeno podle § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ po 15 dnech od uveřejnění oznámení zrušení zadávacího řízení, a to s poukazem na lhůtu pro podání námitek podle § 242 odst. 2 ZZVZ, tj. námitek proti úkonům, které je zadavatel povinen uveřejnit (povinnost uveřejnit oznámení o zrušení zadávacího řízení je zadavateli pro běžná zadávací řízení stanovena v § 128 odst. 2 ZZVZ). To je ale v rozporu textem § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ, kde je výslovně uvedeno, že lhůta musí uplynout „účastníkům zadávacího řízení“. Je zde také namístě zopakovat, že podle § 241 odst. 3 ZZVZ námitky proti zrušení zadávacího řízení mohou podle podat pouze účastníci zadávacího řízení. Neexistuje tedy žádná osoba, která by mohla námitky ve lhůtě podle § 242 odst. 2 ZZVZ podat, nedává tedy smysl na dodržení této lhůty stavět výklad ustanovení § 51 odst. 2 ZZVZ.
Mohli bychom také uvažovat o výkladu, že § 51 odst. 2 ZZVZ se na situaci zrušení zadávacího řízení v době, kdy nemá žádné účastníky, vůbec nevztahuje, neboť s touto eventualitou jeho text nepočítá. I v takovém případě bychom měli na základě úvahy o smyslu zákazu zahájit nové zadávací řízení před ukončením původního zadávacího řízení podle § 51 odst. 4 ZZVZ dospět ke stejnému závěru jako u výkladu § 51 odst. 2 písm. a) ZZVZ, tj. že pokud není nikdo oprávněn podat námitky, je zadávací řízení ukončeno jeho zrušením.
Na základě výše uvedených úvah mám za to, že pokud dojde ke zrušení zadávacího řízení, které nemá žádné účastníky, lze neprodleně zahájit nové zadávací řízení, neboť v takovém případě je zadávací řízení ukončeno současně s jeho zrušením. Jiné výklady neodpovídají smyslu právní úpravy a vedou ke zbytečnému prodlení se zadáváním veřejné zakázky.
Mgr. Pavel Herman,
advokátní koncipient
[1] Tato úprava bude patrně změněna připravovanou novelizací zákona o zadávání veřejných zakázek, která je v současné době projednávána v Parlamentu ČR (viz sněmovní tisk č. 249). Podle návrhu novelizace se v případě neodeslání oznámení o výběru v zadávací lhůtě zadávací řízení zruší až po uplynutí 3 měsíců od skončení zadávací lhůty, přičemž bude § 50 odst. 1 doplněno, že uplynutím této lhůty je ukončeno i zadávací řízení.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
