Legitimní očekávání při využití § 46 ZZVZ
Jakkoliv je obecně postup dle ustanovení § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), fakultativní, může se z něj za určitých okolností stát povinnost zadavatele.
Dle § 46 odst. 1 ZZVZ zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Z ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jako „ÚOHS“) a soudní judikatury přitom vyplývá, že za určitých specifických okolností se z objasnění nabídky stává postup obligatorní. Příkladem, kdy se z práva zadavatele využít žádosti o objasnění nabídky může stát povinnost, je situace, kdy zadavatel nemá postaveno na jisto, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám, resp. zda může být hodnocena (a jaký účastníkem nabízený parametr je určen k hodnocení).[1] Dalším příkladem může být situace, kdy by nevyužití žádosti o objasnění znamenalo porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ[2], přičemž u dotovaných veřejných zakázek může nevyužití tohoto institutu u ekonomicky nejvýhodnější nabídky představovat porušení dotačních pravidel a zásad 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost).
Vedle výše uvedených případů se však v judikatuře správních soudů a rozhodovací praxi ÚOHS naskytla otázka, zda se postup dle § 46 odst. 1 ZZVZ stává obligatorním například také v případě, kdy zadavatel založí v dodavateli legitimní očekávání, že určitý druh nejasností (část nabídky) svými kroky objasňuje. V roce 2019 vydal Krajský soud v Brně rozsudek č.j. 31 Af 42/2017-162, ve kterém vyložil možnost vzniku legitimního očekávaní poměrně široce (resp. „příznivě pro dodavatele“), nicméně uvedené bylo následně v roce 2021 zrušeno a vráceno zpět Nejvyšším správním soudem. V mezidobí (v roce 2020) však vydal předseda ÚOHS rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ, ve kterém navázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, avšak do jisté míry výklad legitimního očekávání korigoval, přičemž uvedené rozhodnutí bylo následně potvrzeno rovněž ze strany správního soudu.
Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 3. 4. 2019, č. j. 31 Af 42/2017-162 (poté zrušeném - viz dále) dospěl při posuzování legitimního očekávání mj. k následujícímu závěru: V posuzované věci přitom zadavatel svým předchozím jednáním, kdy nad rámec svých zákonných povinností již ve fázi prokazování kvalifikace vyzval žalobce k odstranění nejasností reference ZUŠ, dal žalobci najevo, že v případě, kdy v předložených dokumentech shledá nejasnosti, bude od něj požadovat objasnění(…). Jakkoliv samotné využití fakultativního postupu ze strany zadavatele nepředstavuje nezákonnost, zadavatel musí vždy mít na paměti, že jeho úkony mohou mít také další důsledky.(…)V projednávané věci je pak s ohledem na konkrétní okolnosti případu důsledkem předchozího jednání zadavatele založení legitimního očekávání, že ve fázi před uzavřením smlouvy zadavatel konkretizuje pochybnosti, které ohledně předložených referencí má, a že požádá žalobce, aby tyto pochybnosti odstranil.
Na základě kasační stížnosti následně Nejvyšší správní soud zrušil rozsudek krajského soudu rozsudkem ze dne 29. 4. 2021, č. j. 4 As 144/2019-46. Dospěl totiž k závěru, že dodavatel vlastním jednáním (předložením seznamu referencí k čestnému prohlášení nad rámec zákona a následnou reakcí na žádost o objasnění charakteru reference ZUŠ[3]) vyloučil možnost vzniku legitimního očekávání na své straně.
Krajský soud v Brně nově rozhodl rozsudkem ze dne 20. 7. 2021, č.j. 31 Af 42/2017 – 207 a respektoval právní názor Nejvyššího správního soudu. Krajský soud mj. uvedl, že podle Nejvyššího správního soudu žádost ze dne 27. 6. 2016 nezavazovala ani zadavatele ani žalobce. Žalobce na žádost reagoval tím, že odkázal na čestné prohlášení, a již tím vyloučil možnost vzniku legitimního očekávání. Dal totiž najevo, že aktivita zadavatele nad rámec zákona je pro něj přinejmenším „zatěžující“. Postup zadavatele tudíž nemohl založit příslib či ujištění směrem k žalobkyni ohledně dalšího postupu. Nejvyšší správní soud také poukázal na to, že před podáním žaloby si žalobce žádného legitimního očekávání nebyl vědom, neboť jeho porušení začal namítat až v žalobě.
Jakkoliv tedy ve výše uvedeném případě nakonec Krajský soud v Brně (vázán právní názorem Nejvyššího správního soudu) dospěl k závěru, že zadavateli nevznikla povinnost žádat dodavatele o objasnění, resp. že nebylo založeno legitimní očekávání, přispěl tento případ k dalšímu rozšíření rozhodovací praxe ÚOHS a soudní judikatury k této otázce.
Konkrétně lze poukázat na rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 29. 6. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ. V šetřeném případě zadavatel rozhodl o vyloučení dodavatele pro absenci seznamu členů realizačního týmu a harmonogramu v nabídce, ačkoliv v rámci žádosti o objasnění vyzval dodavatele k doplnění následujících informací: výrobce zařízení, název zařízení, typ / označení a druh licence, přičemž jiné nedostatky v žádosti o objasnění neidentifikoval, ačkoliv o nich před odesláním žádosti o objasnění věděl. Dodavatel v návrhu a následném rozkladu mj. uváděl, že zadavatel měl v souladu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti rovněž identifikovat nejasnosti spočívající v absenci seznamu členů realizačního týmu a harmonogramu v žádosti o objasnění, když už se rozhodl svého oprávnění dle § 46 odst. 1 ZZVZ využít. Dodavatel uvedl, že legitimně očekával, že v případě jiných nejasností v nabídce, než k jejichž objasnění byl explicitně vyzván, by jej zadavatel rovněž vyzval k objasnění nebo doplnění nabídky, nikoliv že si „vybere“ pouze některé z nejasností nabídky a u těch požádá o objasnění. Zadavatel na to mj. reagoval, že se chtěl primárně ujistit, za co všechno má dodavatele vyloučit.
Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí ze dne 29. 6. 2020, sp. zn. ÚOHS-R0089/2020/VZ, tvrzením dodavatele nepřisvědčil a dospěl k následujícím závěrům: Lze souhlasit s odkazem na rozhodnutí Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 42/2017- 162 ze dne 3. 4. 2019 do té míry, že pokud se založení legitimního očekávání vztahuje k jednomu konkrétnímu institutu, který zadavatel požadoval k objasnění, je zadavatel povinen žádat o jeho objasnění komplexně, (tedy pokud se v nabídce vyskytuje vícekrát totožná nejasnost) a nikoliv pouze jedné z částí, ve které se v nabídce objevuje. V uvedeném rozhodnutí Krajského soudu totiž byla stejná nejasnost přítomná ve více referencích a zadavatel žádal o objasnění pouze jedné z nich.(…)V tomto případě se však nejedná o totožnou situaci. Zadavatel požadoval doplnění informací dodávaného výrobku, konkrétně výrobce zařízení, název zařízení, typ/označení a druh licence. Výše uvedený rozsudek by byl přiléhavý například tehdy, pokud by zadavatel u dalšího výrobku objasnění takových informací nepožadoval a pro nesplnění podmínek zadávací dokumentace navrhovatele vyloučil. To se zde ale nestalo.(…)nelze souhlasit s námitkou navrhovatele, že zadavatel „založil pravidlo, že nejasnosti v nabídce objasňuje, přičemž toto pravidlo záhy porušil“. Jak jsem již uvedl, zadavatel nezaložil obecné pravidlo, že objasňuje veškeré nesrovnalosti v nabídce, ale pouze jejich určitou výseč (judikatura, na kterou odkazuje navrhovatel, hovoří o referencích, zde se jedná o typové informace k dodávanému výrobku). Požadovat po zadavateli, aby (pokud již jednou využije § 46 zákona) dodavatele vyzýval k objasnění či doplnění veškerých nejasných či chybějících částí nabídky, by bylo neúměrným přenesením odpovědnosti za správnost nabídky na zadavatele a s tím souvisejícím zbavením této odpovědnosti navrhovatele (či dodavatelů obecně). Přistoupení na argumentaci navrhovatele by navíc znamenalo, že nekvalitně připravené nabídky (v tomto případě existovaly nejasnosti ohledně typu dodávaného zařízení a zcela chyběl seznam členů realizačního týmu a harmonogram plnění veřejné zakázky) zadavatel nemůže vyloučit, pokud stojí o to, aby bylo jeho rozhodnutí plně transparentní.
Citované rozhodnutí předsedy ÚOHS pak bylo potvrzeno rovněž ze strany Krajského soudu v Brně,[4] který potvrdil, že legitimní očekávání v odstraňování dalších pochybností se musí týkat jakési shodné „výseče“ nejasností. ÚOHS tyto závěry následně publikoval rovněž ve své metodice, ve které uvedl následující: S poukazem na rozsudek KS č. j. 31 Af 53/2020-84 ze dne 19. 10. 2021 lze obecně shrnout, že zadavatel nemá povinnost postupem dle § 46 ZZVZ vyzvat dodavatele k odstranění veškerých vad nabídky. Tato povinnost zadavateli vzniká pouze v situaci, kdy svým předchozím postupem při odstraňování pochybností o souladu nabídky se zadávacími podmínkami vyvolal u dodavatele legitimní očekávání, že i v případě odstraňování dalších pochybností bude aplikovat § 46 ZZVZ. Legitimní očekávání přitom nevzniká vždy; musí se jednat o odstraňování pochybností stejného druhu či charakteru, tj. pochybností vykazujících výrazné věcné podobnosti.[5]
S ohledem na shora uvedené lze uzavřít, že zadavatel svým postupem může v dodavateli založit legitimní očekávání, pročež se postup dle § 46 ZZVZ stane v konkrétním případě obligatorním, avšak legitimní očekávání dodavatele se může vztahovat jen k určité „výseči“ nejasností (určitému druhu nejasností), nikoliv k celé nabídce, neboť je to právě dodavatel, kdo je odpovědný za správnost své nabídky. Na druhou stranu nepovažujeme za „šťastný“ přístup zadavatele, pokud ví např. o čtyřech nejasnostech v nabídce a rozhodne se požádat o objasnění jen ve vztahu ke třem z nich, aby pak následně dodavatele vyloučil. Je však zjevné, že obecně platné pravidlo, kdy si zadavatel může nabídku účastníka nechat objasňovat a kdy naopak již musí, nelze pevně stanovit, neboť hledání hranice mezi obecným oprávněným zadavatele a jeho povinností ve specifických případech bude vždy odvislé od ad hoc okolností případu.
Mgr. Milan Friedrich,
advokát
[1] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0113/2020/VZ: Využití postupu dle § 46 odst. 1 zákona je pak dáno především skutečností, že zadavatel má mít postaveno najisto, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám. Nelze opomínat, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní a pro uchazeče až fatální následky, jak připomněl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010–104 ze dne 6. 10. 2011. V předmětném rozsudku Krajský soud v Brně mj. též konstatoval, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli“.
[2] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014-40: Přestože v praxi jistě dochází v předložených nabídkách k pochybením různé intenzity (jako tomu mělo být i v nyní posuzované věci), zásada rovného zacházení nedává zadavateli prostor, aby za situace, kdy tato pochybení zapříčiňují neprokázání kvalifikace a vedou k vyloučení nabídek, sám určoval, kterého uchazeče vyloučí rovnou, a kterého vyzve k doplnění dokladů.
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2021, č. j. 4 As 144/2019-46: Žalobkyně předložila nad rámec zákona již k čestnému prohlášení původní seznam referencí (viz odst. [34]), na jehož základě zadavatel pojal pochybnosti ohledně reference ZUŠ. Ta jako jediná z předložených byla zjevně potenciálně způsobilá prokázat první kvalifikační požadavek stanovený v čl. 8 zadávací dokumentace, tj. požadavek na zpracování projektové dokumentace stavby občanské vybavenosti v oblasti školství. Chyběl v ní však údaj o tom, zda předmětem tohoto plnění bylo i zhotovení projektové dokumentace ve všech stupních, jak vyžadovala zadávací dokumentace. Žalobkyně však na místo toho, aby z žádosti o objasnění těchto údajů vyvodila pro sebe do budoucna ve vztahu k dané referenci příslušný závěr (buď zadavateli potvrdila, že takové plnění v rámci stavby ZUŠ uskutečnila, či již tuto referenci ZUŠ dále neuplatňovala, neboť nesplňuje jeden z kvalifikačních požadavků zadávací dokumentace), reagovala prostým odkazem na již předložené čestné prohlášení, jímž kvalifikaci podle § 62 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách prokázala. K referenci ZUŠ se nikterak nevyjádřila, nýbrž uvedla, že potřebné doklady předloží před uzavřením smlouvy. Tímto svým postupem tedy sama žalobkyně vyloučila možnost vzniku jakéhokoliv legitimního očekávání o určitém postupu zadavatele. Sama si totiž zvolila způsob, jakým bude na případné žádosti zadavatele reagovat. Svým postojem k žádosti o objasnění nesrovnalostí v referenci ZUŠ dala jasně najevo, že zmíněná, nad rámec zákonem stanovených povinností uskutečněná, aktivita zadavatele (výzva podle § 59 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách) je pro ni v dané chvíli přinejmenším „zatěžující“. Stěží proto mohla legitimně očekávat, že při její neochotě na položený dotaz reagovat bude zadavatel dále činit kroky k tomu, aby odstraňoval i další případné nesrovnalosti, zvláště pokud mu to zákon obligatorně neukládal.
[4] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 10. 2021, č. j. 31 Af 53/2020-84.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
