Ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ[1] je transpozicí článku čl. 56 odst. 2[2] směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“).

Srovnáním výše specifikovaných ustanovení ZZVZ a Směrnice lze dojít k závěru, že ZZVZ přiznává obrácenému postupu širší možnost využití než Směrnice, když tuto možnost neomezuje pouze na otevřená řízení, ale připouští ji u všech řízení, pokud není v ZZVZ stanoveno jinak. Příklady omezení obráceného postupu lze nalézt zejm. u zadávacích řízení s oddělenou kvalifikační a nabídkovou fází. V případě těchto řízení zadavatel nebude moci posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení provést po hodnocení nabídek en bloc, protože kvalifikace, která je dle § 37 odst. 1 ZZVZ součástí podmínek účasti v zadávacím řízení, musí být posouzena již v prvním kole zadávacího řízení. Jak blíže popisujeme dále v tomto odůvodnění, není však ani u vícekolových druhů zadávacích řízení obrácený postup zcela vyloučen.

Srovnání využitelnosti obráceného postupu ve vztahu k druhu zadávacího řízení

Jak již bylo naznačeno výše, základní omezení pro aplikaci obráceného postupu může představovat zvolený druh zadávacího řízení. V případě zadávacích řízení neodlišujících procesní fázi, kde je posuzována kvalifikace, a fázi, kde jsou posuzovány další podmínky účasti, tedy otevřené řízení, zjednodušené podlimitní řízení a jednací řízení bez uveřejnění, předkládají dodavatelé nabídky, ve kterých by měly být obsaženy údaje pro hodnocení i údaje k posouzení podmínek účasti v zadávacím řízení včetně kvalifikace. Všechny údaje, doklady a dokumenty, které jsou relevantní pro hodnocení a pro posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení tedy zadavatel obdrží v jedné fázi zadávacího řízení a v té stejné fázi také tyto údaje, doklady a dokumenty může posuzovat a hodnotit.

U zadávacích řízení s oddělenou fází posuzování kvalifikace a ostatních podmínek účasti, mezi které můžeme zařadit užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, řízení se soutěžním dialogem a řízení o inovačním partnerství, však dodavatelé v první fázi zadávacího řízení podávají žádost o účast, ve které předkládají doklady k prokázání kvalifikace. Do další fáze zadávacího řízení mohou být vyzváni pouze dodavatelé, kteří v první fázi prokázali splnění kvalifikace. V další fází (pomineme-li fáze řízení, které obsahují jednací prvek) pak dodavatelé podávají nabídky, které by měly obsahovat jak údaje pro hodnocení nabídek, tak údaje ke splnění dalších podmínek účasti v zadávacím řízení mimo kvalifikaci, jejíž splnění již bylo posouzeno v první fázi. Mezi tyto další podmínky účasti v zadávacím řízení patří dle § 37 odst. 1 ZZVZ písm. b) až d) technické, obchodní, smluvní a jiné zvláštní podmínky. I v případě těchto „vícekolových“ řízení je možné obráceného postupu využít, ale pouze co do splnění podmínek účasti v zadávacím řízení mimo kvalifikaci.

Obrácený postup tak nalezne uplatnění v plné šíři pouze v „jednokolových“ zadávacích řízení, protože právě tam se dá předpokládat, že úspora času a snížení administrativní náročnosti zadávacího řízení bude nejvyšší. U „vícekolových“ řízení lze obrácený postup využít pouze co do rozsahu posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení mimo kvalifikaci.

Srovnání využitelnosti k nastaveným zadávacím podmínkám a dalším okolnostem

Předně je třeba zdůraznit, že využití obráceného postupu si zadavatel nemusí předem vyhrazovat v zadávacích podmínkách a může ho uplatnit v zadávacím řízení například i v závislosti na počtu podaných nabídek. Zvyšující se počet nabídek tak jednoznačně svědčí pro využití obráceného postupu.

Stěžejním pro posouzení aplikovatelnosti obráceného postupu je dále znění zadávacích podmínek. Zároveň se jedná o oblast, u níž není možné poskytnout obecně platnou právní radu. Vždy bude záležet zejména na zkušenostech osob podílejících se u zadavatele na organizaci zadávacího řízení. Při zvažování využití obráceného postupu by tyto osoby měly mít vždy na paměti, že účelem obráceného postupu je uspořit zadavateli čas i náklady. Primárně je tak při rozhodování vždy třeba zvážit míru pravděpodobnosti, s jakou lze očekávat, že nejvhodnější nabídka podmínky účasti splňuje, resp. že pokud tyto podmínky nesplňuje, nebude činit obtíže určení dalšího dodavatele v pořadí po vyloučení původně vybraného dodavatele. Pokud je tato pravděpodobnost vyhodnocena jako vysoká, je obrácený postup vhodným nástrojem, v opačném případě nikoli. Pro určení míry pravděpodobnosti ve výše uvedeném smyslu budou rozhodující zejména následující kritéria:

• Nároky stanovených podmínek účasti na odbornost dodavatelů:

Zejména v případech, kdy zadavatel požaduje za účelem prokázání splnění podmínek účasti předložení technických (či jiných) podkladů, za jejichž přípravu a tvorbu odpovídá dodavatel (tedy nejde pouze o předkládání certifikátů o shodě s příslušnými technickými normami apod.), totiž stoupá pravděpodobnost, že z nabídek bez dalšího nevyplyne úplné prokázání podmínek účasti.

• Míra erudice a obchodní poctivosti dodavatelů:

Pokud zadavatel čelí situaci, kdy nabídky podají dodavatelé se zjevně nepřiměřenými hodnotami relevantními pro určení pořadí nabídek a zároveň se jedná o dodavatele, kteří nejsou na příslušném trhu dostatečně etablovaní, rovněž stoupá pravděpodobnost neprokázání podmínek účasti.

• Složitost pravidel pro hodnocení nabídek, k níž přísluší poskytnout širší vysvětlení.

Dle § 125 ZZVZ platí, že  pokud dojde k vyloučení vybraného dodavatele, může zadavatel vyzvat k uzavření smlouvy dalšího účastníka zadávacího řízení, a to v pořadí, které vyplývá z výsledku původního hodnocení nabídek nebo elektronické aukce nebo z výsledku nového hodnocení. Nové hodnocení zadavatel musí provést, pokud by vyloučení vybraného dodavatele znamenalo podstatné ovlivnění původního pořadí nabídek. Nové hodnocení tedy nebude potřeba v případě hodnocení dle nejnižší nabídkové ceny, protože v takových případech je zřejmé, že výsledek původního hodnocení je stále relevantní, a zadavatel tak bude oprávněn posoudit splnění podmínek účasti a vyzvat k uzavření smlouvy dalšího účastníka bez provedení nového hodnocení. V případě hodnocení podle kritérií kvality se však výsledky hodnocení mohou po vyloučení vybraného dodavatele lišit od výsledků původních a zadavatel bude povinen provést nové hodnocení. Uvedené platí zejména v případech pravidel hodnocení, předpokládajících přidělení bodů na základě vzájemného porovnání nabídek. Takový postup, který se může i opakovat, bude způsobovat zdržení a zvýšení administrativní náročnosti zvlášť v případech, kdy zadavatel ustanovil hodnotící komisi, nebo v případech, kdy je k hodnocení nutné vypracovávat rozsáhlejší písemné odůvodnění. Lze uzavřít, že obrácený postup lze doporučit tím více, čím jsou jednodušší hodnotící kritéria v zadávacích podmínkách, neboť v takovém případě riziko nesplnění podmínek účasti u vybraného dodavatele nepřináší riziko zvýšené časové prodlevy z důvodu nového hodnocení (lze využít hodnocení původní).

Je třeba doplnit, že výše zmíněné riziko je zmírněno tím, že dle § 46 ZZVZ je zadavatel oprávněn požadovat objasnění či doplnění jakýchkoliv údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, pokud tím není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek. Eventualita nutnosti vyloučení vybraného dodavatele je tak do značné míry snížena. I tak však s sebou objasňování či vysvětlování nabídek přináší negativní efekt spojený s časovou prodlevou s uzavřením smlouvy, navíc tento postup nemusí vést k odstranění nedostatků majících za následek vyloučení.

Vliv zadávací lhůty

Za relevantní faktor pro využití obráceného postupu bývá považováno stanovení zadávací lhůty a její délka. Dle našeho mínění však volba obráceného postupu má nalézt uplatnění především v těch případech, kdy má přinést časovou úsporu oproti standardnímu postupu, z nějž vycházel zadavatel při stanovení původní zadávací lhůty. Zároveň jsme formulovali názor, dle nějž je obrácený postup relativně nevhodný v případech, kdy lze očekávat nutnost provedení nového hodnocení. I v případě provedení nového hodnocení (zejména u řízení s velkým počtem nabídek) však bude prodlení do jisté míry kompenzováno úsporou v důsledku toho, že zadavatel nemusel posuzovat splnění podmínek účasti u všech podaných nabídek. Z hlediska volby obráceného postupu by tak dle našeho mínění v obecné rovině stanovení zadávací lhůty nemělo znamenat limitující faktor oproti standardnímu postupu. To však neznamená, že by zadavatel neměl postupovat při rozhodování o využití zadávací lhůty a její délce odpovědně. Stav, kdy zadavatel nebude schopen zaslat oznámení o výběru dodavatele ve stanovené zadávací lhůtě je totiž porušením § 40 odst. 3 ZZVZ, což má dle nevyvratitelné domněnky stanovené v § 40 odst. 4 ZZVZ důsledek v tom, že zadávací řízení bude ukončeno bez výběru dodavatele okamžikem vypršení zadávací lhůty. Dle § 40 odst. 4 ZZVZ platí, že v takovém případě je zadavatel povinen účastníkům zadávacího řízení uhradit účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení. Pro úplnost uvádíme, že zadávací lhůtu je zadavatel povinen stanovit pouze v případech, kdy požaduje poskytnutí jistoty.

Závěr

Obrácený postup představuje jeden ze zákonných nástrojů, jimiž je sledován cíl odstranit přebytečný formalismus a administrativní zátěž u akvizičních procesů organizovaných veřejnými institucemi. Možnosti využití tohoto institutu však nejsou bezbřehé. Zcela samozřejmě se tento institut v plné míře nemůže uplatnit tam, kde zvolený druh zadávacího řízení implikuje oddělené posouzení kvalifikace v samostatné fázi předcházející té fázi, kde má docházet k podání nabídek a jejich hodnocení. I u těchto řízení však lze užít obrácený postup v rozsahu podmínek účasti mimo kvalifikaci.

Při rozhodování, zda obráceného postupu využít či nikoli, by měl zadavatel zohlednit individuální faktory u každého konkrétního zadávacího řízení. Toto posouzení by měli zadavatelé činit v intencích záměru úspory úkonů v řízení a souvisejícího snížení časové náročnosti. Rovněž by zadavatelé měli posoudit, s jakou pravděpodobností může obrácený postup vyústit v nutnost provedení nového hodnocení. Právě v případě jeho provedení se totiž obrácený postup může míjet svým účinkem a nelze jej doporučit.


Mgr. Jan Měkota

Mgr. Martin Fišer


ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

GEMINI A
Na Pankráci 1683/127
140 00 Praha 4

Tel.:    +420 224 216 212
Fax:    +420 224 215 823
e-mail:    praha@rowanlegal.com



_________________________________________
[1] „Není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, může zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek. U vybraného dodavatele musí zadavatel provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a hodnocení jeho nabídky vždy.“
[2] „V otevřených řízeních mohou veřejní zadavatelé rozhodnout, že přezkoumají nabídky před ověřením neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr v souladu s články 57 až 64. Pokud této možnosti využijí, ujistí se, že ověření neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr je prováděno nestranně a transparentně, aby žádná veřejná zakázka nebyla zadána uchazeči, který měl být podle článku 57 vyloučen nebo který nesplňuje kvalifikační kritéria pro výběr stanovená veřejným zadavatelem.“


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz