Materiální změny nabízeného plnění v kontextu rozhodovací praxe ÚOHS
Dle § 46 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), nemůže být nabídka po uplynutí lhůty pro podání nabídek měněna, nestanoví-li ZZVZ jinak, přičemž limity vyplývající z tohoto ustanovení se vztahují rovněž na předmět nabízeného plnění. Nabídka může být doplněna na základě žádosti o objasnění nabídky, nejedná-li se o údaje/doklady, které jsou předmětem hodnocení. Za přípustné objasnění se považuje také oprava položkového rozpočtu, není-li tímto dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení.
Cílem tohoto článku je poukázat na hranici mezi přípustnou a nepřípustnou (neboli materiální) změnou nabídky co do předmětu nabízeného plnění ve světle rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“).
Obecně je dodavatel vázán svou nabídkou a tuto nemůže po uplynutí lhůty pro podání nabídek měnit. V praxi však poměrně často nastává situace, kdy některé údaje v nabídce nejsou úplné nebo vykazují nejasnosti a zadavatel využívá žádosti o objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 ZZVZ, aby případné nejasnosti v nabídce odstranil a nemusel zejména dodavatele s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou vyloučit pro formální nedostatky, které lze zhojit postupem dle ZZVZ. Za určitých specifických okolností je zadavatel navíc povinen k objasnění nabídky přistoupit, a to např. v situaci, kdy zadavatel nemá postaveno na jisto, zda nabídka vyhovuje zadávacím podmínkám, resp. zda může být hodnocena,[1] popřípadě v situaci, kdy by nevyužití žádosti o objasnění znamenalo porušení zásady rovného zacházení dle § 6 odst. 2 ZZVZ[2], přičemž u dotovaných veřejných zakázek může nevyužití institutu objasnění u ekonomicky nejvýhodnější nabídky představovat porušení dotačních pravidel a zásad 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost).
Žádost o objasnění nabídky ve vztahu k předmětu nabízeného plnění může být využita typicky v případě, kdy dodavatel v nabídce neuvede, jaké konkrétní zařízení/parametry nabízí, nebo uvede typ zařízení (produktové číslo apod.), u kterého však zadavatel (případně hodnoticí komise) shledá pochybnost, zda splňuje požadované parametry, eventuálně dodavatel přímo uvede parametry nevyhovující technickým podmínkám.
K prvému případu (absence popisu nabízeného zařízení) lze poukázat např. na rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 8. 2019, č. j.: ÚOHS-R0113/2019/VZ-24101/2019/322/HSc, ve kterém ÚOHS konstatoval, že doplnění chybějících informací (jež nejsou předmětem hodnocení) v nabídce je přípustnou (neboli formální) změnou nabídky: „Podstatou je totiž možnost pouhého doplnění či upřesnění již podané nabídky, tedy dodání něčeho, co původně chybělo, nebo vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby. Jde tedy o údaje či podklady, které zadavatel hodlal předložit v jím pojatém významu již s podáním nabídky, avšak vlivem administrativního pochybení nebo vlivem odlišného výkladu, než jaký zastává zadavatel, je předložil chybně nebo v nabídce omylem zcela absentují. Nelze však připustit prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nápravu takového pochybení, které spočívá v chybě dodavatele jakožto odborníka na oblast plnění veřejné zakázky. Jak správně konstatuje zadavatel ve svém rozkladu, prostřednictvím postupu dle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104). Stěžejní je zde tedy výklad pojmu doplnění nabídky, kdy za doplnění je nutno považovat připojení něčeho, co původně v nabídce zcela chybělo nebo sice připojeno bylo, ale bylo uvedeno jinak, než tomu porozuměl zadavatel, případně v důsledku zjevného pochybení bylo uvedeno mylně, a ačkoliv nabídka doplněná o tyto původně chybějící informace bude z formálního hlediska jiná (tedy změněná), než nabídka původní, obsahově, tedy fakticky, se lišit nebude.“
Obdobně lze též poukázat na rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. 1. 2019, č.j. ÚOHS-S0403/2019/VZ-02553/2020/512/ŠMr, ve kterém „Úřad akcentuje, že podle § 46 odst. 2 zákona nelze provést materiální změnu nabídky, ale pouze toliko změnu formální, kdy obsah nabídky zůstává totožný, pouze je doplněna původně chybějící informace, nebo je jiná původně zadavateli nejasná informace vysvětlena, případně je uvedena na pravou míru zjevná, lehce popsatelná a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelná nejasnost(…).“
Pakliže tedy zadavatel např. poptává počítač s určitými minimálními parametry a dodavatel v nabídce neuvede, jaký konkrétní typ produktu s jakými parametry nabízí, je ve světle výše citované rozhodovací praxe ÚOHS přípustné, aby na základě žádosti o objasnění nabídky tyto údaje doplnil. Posouzení však pochopitelně vždy bude záviset na konkrétních zadávacích podmínkách, konkrétní nabídce a znění samotného objasnění nabídky. Současně je třeba zdůraznit, že dodavatel je odpovědný za svou nabídku a využití žádosti o objasnění ze strany zadavatele je (až na specifické výjimky) fakultativní.
Odlišná situace nicméně nastává v případě, kdy dodavatel v nabídce uvede např. produktové číslo nabízeného počítače a zadavatel (případně hodnoticí komise) z produktového listu zjistí, že nabízené zařízení nesplňuje některý parametr, případně pokud dodavatel sám uvede v nabídce parametr, který je v rozporu se zadávacími, resp. technickými podmínkami. Jak již bylo výše uvedeno, po uplynutí lhůty pro podání nabídek nelze nabídku měnit, přičemž nepřípustnou změnu nabídky ÚOHS shledal ve svém rozhodnutí ze dne 1. 6. 2020, č.j. ÚOHS-16053/2020/323/MPe, v případě, kdy dodavatel v nabídce uvedl popis nabízeného zařízení, který byl v rozporu s požadavky zadavatele, přičemž následně v rámci objasnění dodavatel tvrdil, že jím nabízené zařízení lze nakonfigurovat jinak, aby splnilo zadávací podmínky: „Ačkoliv navrhovatel uvádí, že zadavateli muselo být zjevné, že se u tiskových zařízení kategorie E a F jedná o drobný rozpor, přičemž mu muselo být také zřejmé, že zařízení jsou konfigurovatelná a požadavky v zadávacích podmínkách tak mohou lehce splnit, nelze k tomuto přihlédnout. Zadavatel totiž nemá povinnost prověřovat, zda jsou účastníkem nabízená tisková zařízení konfigurovatelná či proč navrhovatel uvedl zcela neodpovídající údaje v předložené nabídce. Pouhé tvrzení o možné konfiguraci tiskových zařízení nelze považovat za důvod, pro který by bylo namístě uvažovat o odstranění nedostatku nabídky vysvětlením nebo výkladem. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel v souladu se zákonem posuzuje jen to, co je uvedeno v nabídce, neboť je jejím obsahem vázán. Podanou nabídku navíc nelze po uplynutí lhůty k podání nabídek dále modifikovat. Případná chyba v nabídce jde tedy na vrub dodavatele, resp. navrhovatele (…) Na věci nic nemění ani fakt, že navrhovatel uvedl u parametrů tiskových zařízení v kategorii E a F informaci, že tiskové zařízení splňuje parametry požadované zadavatelem, vyjádřením prostého „ANO“.(…)Je-li totiž předmět nabízeného plnění, v tomto případě tiskové zařízení, konfigurovatelné a uchazeč nabídl jinou verzi, než tu odpovídající zadávacím podmínkám, pak jakákoliv jeho změna, bude vždy změnou materiální. Za formální změnu by bylo možné považovat takovou změnu, jež by spočívala v uvedení na první pohled zjevného chybného parametru v důsledku chyby v psaní či počtech, avšak za současného očividného splnění zadávacích podmínek.“
Obdobně ÚOHS posoudil situaci, kdy dodavatel v nabídce uvedl číslo produktu, který nesplňoval zadávací podmínky, přičemž následně v rámci objasnění toto zdůvodnil administrativním pochybením (chybou v psaní) a doložil jiné produktové číslo nabízeného produktu: „Úřad spatřuje v šetřeném případě jako zásadní tu skutečnost, že vybraným dodavatelem v nabídce nabízená cartridge Part Number „0897B001“ je dle vyjádření CANON CZ s.r.o. reálným zbožím, které je však určeno pro jiný typ tiskárny Canon a současně se, jak dále vyplývá z vyjádření CANON CZ s.r.o., jedná o zboží, které nejde mechanicky vložit do zásobníku inkoustů tiskárny Canon iPF765, což je zadavatelem stanovená technická podmínka vymezující předmět rámcové dohody. Vybraný dodavatel tudíž ve své nabídce pro tiskárnu Canon iPF765 nenabídl zadavateli adekvátní (správné) jednoznačně označené zboží (cartridge), tj. nenabídl správný předmět plnění rámcové dohody, když uvedl jiný výrobek, než jaký požadoval zadavatel. Tuto skutečnost nadto nepopírá ani sám vybraný dodavatel, když přiznal své pochybení v podané nabídce objasněním ze dne 18. 9. 2019, ve kterém uvedl zcela jiný (správný) Part Number cartridge pro tiskárnu Canon iPF765, konkrétně cartridge Part Number „3631B001“. (…) Pokud tedy v posuzovaném případě vybraný dodavatel změnou cartridge Part Number „0897B001“pro tiskárnu Canon iPF765 ve sloupci D Přílohy 1 zadávací dokumentace v podstatě vyměnil původně nabízený výrobek – cartridge Part Number „0897B001“ – za jiný výrobek – cartridge Part Number „3631B001“, nelze toto dle Úřadu chápat jako pouhé doplnění či upřesnění již podané nabídky, jelikož prokazatelně nešlo o situaci, kdy by bylo doplněno něco, co původně chybělo (výrobek cartridge Part Number „3631B001“ v nabídce nechyběl – místo něj nabízel vybraný dodavatel úplně jiný výrobek, a to cartridge Part Number „0897B001“), ani nedošlo k vysvětlení něčeho, co původně mohlo být chápáno různými způsoby (skutečnost, že vybraný dodavatel původně nabízel existující výrobek cartridge Part Number „0897B001“, nevzbuzuje ohledně výkladu obsahu nabídky žádné pochybnosti).“[3]
Odlišně by mohla být posouzena situace, pokud by dodavatel uvedl jiné produktové číslo skutečně vlivem chyby v psaní, a to zejména v případě, pokud by se dodavatel např. „přepsal“ v jednom znaku či prohodil číslice a uvedl neexistující produktové číslo a/nebo pokud by na více místech nabídky uvedl odlišné údaje, avšak ve výše citovaném případě byl závěr ÚOHS ohledně nepřípustnosti změny nabízené cartridge jednoznačný.
S ohledem na výše uvedené lze uzavřít, že hranice mezi materiální a formální změnou nabídky v případě předmětu nabízeného plnění se odvíjí zejména od skutečnosti, co bylo původně obsahem nabídky a zda dodavatel vlivem chyby pouze neuvedl některé údaje či je neuvedl správně, nebo zda nabídka dodavatele od počátku obsahovala předmět nesplňující zadávací/technické podmínky a dodavatel se následně pokusil nabízený předmět modifikovat. Nad rámec uvedeného lze doplnit, že v prvé řadě je to dodavatel coby odborník, který musí věnovat patřičnou péči přípravě své nabídky, jelikož zadavatel k využití žádosti o objasnění nabídky dle § 46 odst. 1 ZZVZ vůbec nemusí přistoupit, pokud nejde o výjimečné specifické situace.
Mgr. Milan Friedrich,
advokát
[1] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 5. 2020, sp. zn. ÚOHS-S0113/2020/VZ: Využití postupu dle § 46 odst. 1 zákona je pak dáno především skutečností, že zadavatel má mít postaveno najisto, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám. Nelze opomínat, že zadávací řízení je vysoce formalizovanou procedurou, kde i formální pochybení může způsobit negativní a pro uchazeče až fatální následky, jak připomněl např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010–104 ze dne 6. 10. 2011. V předmětném rozsudku Krajský soud v Brně mj. též konstatoval, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena či nikoli“.
[2] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 6. 2016, č. j. 30 Af 66/2014-40: Přestože v praxi jistě dochází v předložených nabídkách k pochybením různé intenzity (jako tomu mělo být i v nyní posuzované věci), zásada rovného zacházení nedává zadavateli prostor, aby za situace, kdy tato pochybení zapříčiňují neprokázání kvalifikace a vedou k vyloučení nabídek, sám určoval, kterého uchazeče vyloučí rovnou, a kterého vyzve k doplnění dokladů.
[3] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 22. 1. 2019, č.j. ÚOHS-S0403/2019/VZ-02553/2020/512/ŠMr, které bylo potvrzeno předsedou ÚOHS dne 21. 4. 2020, č.j. ÚOHS-11849/2020/322/BVí.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
