Mimořádně nízká nabídková cena k veřejné zakázce
S ohledem na hospodářský vývoj, a to zejména ve stavebnictví, a množství konkurenčních subjektů se musí zadavatelé veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách potýkat s nabídkami, jejichž nabídková cena může na první pohled vykazovat znaky institutu mimořádně nízké nabídkové ceny. Zákon o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“) nijak pojem mimořádně nízké nabídkové ceny nedefinuje, upravuje však postup hodnotící komise, a to v § 77 zákona. Mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky lze v zásadě vyložit tak, že lze důvodně předpokládat, že plnění předmětu veřejné zakázky nebude možné za nabídnutou cenu řádně splnit. Proč by však některý z uchazečů nabízel takovou cenu? Zdůvodnění může být poměrně snadné – v rámci konkurenčního boje může být pro některé subjekty výhodnější pracovat za cenu nižší nebo stejnou jako náklady, jen aby zachovali dostatek práce, a nebo někdy také mohou ne příliš čestně počítat s tím, že „zisk“ doženou na vícepracích.
Ať už jsou důvody jakékoliv, pro zadavatele je tato situace téměř vždy nežádoucí, neboť v případě plnění zakázky dodavatelem, který nabídl takovou cenu, může být pro zadavatele (následně objednatele) velmi rizikovým takový kontrakt. V nejhorším možném případě se pak může totiž stát, že dodavatel nebude schopen splnit předmět plnění veřejné zakázky. V jiném případě tak může například také hrozit, že dodavatel, aby ušetřil náklady, použije levnější ale zároveň většinou méně kvalitní materiály, aniž by o tomto zadavatele jakkoli informoval. Jaké jsou možnosti obrany zadavatele v rámci hodnocení nabídek?
§ 77 zákona upravuje zejména procesní náležitosti posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ze strany zadavatele, respektive hodnotící komise jmenované zadavatelem. Konkrétně § 77 odst. 1) zákona stanovuje povinnost hodnotící komise posoudit výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Pakliže komise shledá, že by některá nabídková cena mohla jevit znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, musí si komise vyžádat ze strany uchazeče písemné zdůvodnění částí nabídky, které tvoří podstatnou část ceny předmětu plnění. V druhém odstavci stejného ustanovení je pak stanoveno, že hodnotící komise vezme v potaz objektivní zdůvodnění uchazeče. Mezi objektivní důvody patří dle odstavce druhého, zejména: „ekonomické aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb; objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb; originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb; souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě prováděn stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek; potencionální možností uchazeče získat veřejnou podporu“[1].
Je však otázkou, jak naložit s obsahovou stránkou rozhodnutí hodnotící komise, neboť toto již zákon samotný neřeší. Jisté vodítko však může poskytnout rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS), respektive soudů. Například ÚOHS k přezkoumatelnosti obsahu rozhodnutí hodnotící komise, potažmo zadavatele, uvádí následující: „Samotné posouzení, zda nabídková cena, resp. její jednotlivé části, je či není reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn, náleží hodnotící komisi. Úřad tak není oprávněn přezkoumávat samotný úsudek komise (její myšlenkové pochody), ale pouze formální (zda byl dodržen zákon) a obsahovou (zda komise svůj závěr zdůvodnila objektivními skutečnostmi) stránku tohoto posouzení.“[2] V podobném duchu pak lze dohledat i judikaturu Nejvyššího správního soudu[3]. V současné době však lze již nalézt i rozhodnutí soudu, která se nesou směrem opačným, a to tak, že ÚOHS by měl přezkoumávat i obsahovou stránku rozhodnutí hodnotící komise, tedy zda hodnotící komise nepochybila při rozhodování o tom, zda se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu jedná či nikoliv.
V současnosti tak veřejným zadavatelům lze doporučit zejména následující kroky. Za prvé se domnívám, že bude navýsost vhodné již v zadávací dokumentaci uvést, při jaké hodnotě nabídkové ceny bude zadavatel zkoumat, zda se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu či nikoliv, a to formou procentního vyjádření (například procentuální odchylku od aritmetického průměru všech nabídkových cen – tedy například pokud bude nabízená nabídková cena 30 a více % pod aritmetickým průměrem nabídkových cen, bude hodnotící komise posuzovat, zda se jedná či nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu). Uchazečům, kteří nejlépe znají ceny ve svém oboru tak zadavatel poskytne objektivní informaci o tom, co by mohl požadovat již za nežádoucí nabídkovou cenu (nikoliv však, že takto automaticky rozhodne). Toto zpravidla bude mít preventivní charakter proti „pokusným nabídkám“.
V rámci jednání hodnotící komise se pak jeví jako velmi žádoucí při posuzování institutu mimořádně nízké nabídkové ceny zpracování několika cenových porovnání takovéto nabídky. Jedná se pak zejména o srovnání s konkurenčními nabídkami, posouzení a vyjádření se autora projektové dokumentace k takové nabídce, dále srovnání s obecnými ceníky (např. sazebníky ve stavebnictví) a v neposlední řadě posudky od nezávislých společností v oboru. Pakliže si komise obstará dostatek podkladů pro své rozhodnutí a zároveň se i ve světle těchto podkladů bude nabídnutá cena jevit jako mimořádně nízká, domnívám se, že pak takovéto rozhodnutí hodnotící komise musí obstát v rámci jakéhokoliv přezkumu.
I přes výše uvedené se domnívám, že by bylo nanejvýš vhodné zahájit odbornou diskusi na toto téma a stanovit další konkrétnější pravidla pro postup hodnotící komise v případě určení, zda se jedná či nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, neboť tato problematika je v současné době velmi aktuální a je možné pozorovat jistou obavu zadavatelů veřejných zakázek toto posuzovat z důvodu nejistoty, jakým způsobem toto rozhodovat. Tuto situaci by pak mohla ulehčit například metodika ze strany Ministerstva pro místní rozvoj.
Mgr. Michal Šilhánek
--------------------------------------------------------------------------------
[1] § 77 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách.
[2] Rozhodnutí ÚOHS, sp. zn.: ÚOHS-S110/2011/VZ-10072/2011/520/Jma.
[3] Rozhodnutí NSS, sp. zn.: 5 Afs 75/2009
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
