Několik aktuálních postřehů ohledně nařízení o crowdfundingu
V listopadu 2021 nabylo účinnosti nařízení 2020/1503 o evropských poskytovatelích skupinového financování pro podniky (nařízení).[1] Nařízení upravuje na evropské úrovni crowdfunding jako jednu z možností financování podnikatelské činnosti. Nepokrývá však veškeré obchodní modely, které se obvykle pod crowdfunding podřazují ale pouze jejich poměrně úzkou výseč.
Do okamžiku adaptace nařízení do českého právního řádu[2] není prakticky možné dle tohoto nařízení postupovat, tedy zejména podat žádost o povolení k činnosti poskytovatele služeb skupinového financování (poskytovatel služeb).
Jak se již s ohledem na komplikovanost evropských předpisů týkajících se finančních trhů stalo v zásadě obvyklým standardem, taktéž ohledně nařízení publikovala ESMA své průběžně doplňované Q&A, jejichž cílem je zejména podpora jednotného postupu v oblasti dohledu nad dodržováním nařízení a při jeho uplatňování.[3] Z dosud publikovaných Q&A lze za nejzajímavější považovat vyjádření ohledně využití SPV při poskytování crowdfundingových služeb a vyjádření ohledně přechodného období.[4]
Na které formy crowdfundingu se nařízení zejména ne/vztahuje?
Nařízení crowdfundingem rozumí zprostředkování financování, v rámci kterého poskytovatel služeb prostřednictvím digitální (on-line) platformy umožní propojit investory s tzv. vlastníky projektů, kteří poptávají financování pro své podnikatelské záměry. Z tohoto vymezení je zřejmé, že nařízení nelze aplikovat na crowdfunding, prostřednictvím kterého má dojít k financování spotřebitelských (nepodnikatelských) projektů.[5]
Nařízení rozeznává dva typy crowdfundingového financování, a to financování v podobě úvěrů (investor poskytuje vlastníku projektu prostřednictvím platformy provozované poskytovatelem služeb úvěr) a financování prostřednictvím koupě zejména převoditelných cenných papírů (investor kupuje prostřednictvím platformy provozované poskytovatelem služeb převoditelné cenné papíry emitované vlastníkem projektu).[6]
V zájmu zamezení střetu zájmů nesmí poskytovatel služeb držet žádnou účast v jakékoli nabídce skupinového financování na své platformě a nesmí jednat jako věřitel vlastníka projektu.[7]
V této souvislosti je zajímavá situace na českém trhu, kde v rámci tzv. participačních obchodních modelů, které lze ve většině případů označit za crowdfundingové (v širším slova smyslu)[8], není neobvyklé, že příjemce financování, resp. jím ovládaná společnost, je zároveň osobou, která zajišťuje fungování participační platformy, tedy slovy nařízení, poskytovatelem služeb. S ohledem na uvedená omezení související se střetem zájmů lze mít za to, že tyto typy participačních modelů nebudou spadat do působnosti nařízení a nebude tak možné získat v souvislosti s nimi povolení ve smyslu nařízení a využít výhod evropského pasu. [9]
S ohledem na rizika spojená s crowdfundingem, v zájmu (slovy nařízení) účinné ochrany investorů a zajištění mechanismu tržní disciplíny stanoví nařízení finanční práh rozhodný pro posouzení, zda dané zprostředkování financování je crowdfundingem ve smyslu nařízení či nikoli. Obecně tento práh činí maximálně 5 000 000 EUR; v České republice bude do 10. 11. 2023 aplikován maximální práh 1 000 000 EUR.[10]
S ohledem na v zásadě nulovou přímou úpravu crowdfundingu v českém právu je z regulatorního pohledu zajímavé, že zatímco crowdfunding v podobě poskytování úvěrů nebude při přesažení finančního prahu v zásadě nijak regulován, crowdfunding realizovaný prostřednictvím koupě převoditelných cenných papírů bude podléhat regulaci upravené v zákoně o podnikání na kapitálovém trhu a nařízení o prospektu.[11]
Povinnosti poskytovatelů služeb
Před podáním žádosti o povolení k činnosti poskytovatele služeb lze více než doporučit, aby každý potenciální žadatel provedl „regulatorní sebereflexí“ ve smyslu, zda povinnosti a omezení vyplývající z nařízení nepřevažují nad potenciálními výhodami. Pro ilustraci vybíráme z nařízení tato omezení a povinnosti poskytovatelů služeb:
- vedoucí orgán poskytovatele je povinen stanovit odpovídající politiky a postupy zajišťující účinné a obezřetné řízení, včetně oddělení funkcí, kontinuity činností a předcházení střetům zájmů, a zajistí dohled nad prováděním těchto politik a postupů, a to způsobem, který podporuje integritu trhu a zájmy investorů;[12]
- pokud poskytovatel stanovuje cenu nabídky crowdfundingu, je povinen před učiněním nabídky skupinového financování provést přiměřené hodnocení úvěrového rizika crowdfundingového projektu nebo vlastníka projektu, včetně posouzení rizika, že vlastník projektu v případě úvěru, dluhopisu nebo jiné formy sekuritizovaného dluhu neuhradí k datu splatnosti jednu nebo více splátek;[13]
- poskytovatel je povinen plnit průběžně a na žádost investora informační povinnost ohledně opatření ke zmírnění rizika, a to u všech úvěrů, ze kterých je portfolio složeno;
- poskytovatel nesmí jako své klienty v roli vlastníků projektů přijmout žádného ze svých společníků s podílem nejméně 20 %, ani své řídící osoby či zaměstnance, nesplní-li stanovenou informační povinnost a nezajistí-li, aby tyto osoby nepožívali preferenčního zacházení či zvýhodněného přístupu k informacím;[14]
- poskytovatelé musí plnit obezřetností požadavky včetně zavedení obezřetnostních záruk rovnajících se minimálně 25 000 EUR;[15]
- poskytovatelé jsou povinni plnit ve vztahu k regulátorovi každoroční informační povinnost, v rámci které poskytne seznam projektů financovaných crowdfundingem včetně vlastníka projektu, získané částky, vydaného nástroje a souhrnné informace o investorech;[16]
- poskytoval před tím, než poskytne potenciálním nekvalifikovaným investorům plný přístup k investování na své platformě, posoudí, zda a které nabízené služby jsou pro tyto investory vhodné;[17]
- vždy, než potenciální nekvalifikovaný investor nebo nekvalifikovaný investor investuje částku přesahující vyšší z částek 1 000 EUR, nebo 5 % čistého jmění takového investora, poskytovatel služeb zajistí, aby takový investor obdržel varování před riziky, udělil poskytovateli výslovný souhlas a prokázal poskytovateli, že rozumí dané investici a jejím rizikům.
Závěrem
Navzdory proklamovaným (a veskrze pozitivním) cílům nařízení usnadnit přístup k financování malých a středních podnikatelů, potvrdit životaschopnost podnikatelského záměru, provázat podnikatele s velkým počtem lidí poskytujících odborné zkušenosti a informace, atd. [18], se nelze s ohledem na stanovené povinnosti poskytovatelů služeb ubránit pochybnosti, zda přísně nastavená pravidla nepovedou ve svém důsledku spíše k neúspěchu „evropského crowdfundingového projektu“ navzdory lákavé vidině evropského pasu.
JUDr. Jiří Kokeš Ph.D
Jungmannova 26/15
110 00 Praha 1
Tel: +420 777 577 562
Email: office@aegislaw.cz
[4] Čl. 2 odst. 1 a čl. 3 odst. 6 nařízení, a čl. 48 odst. 1 nařízení.
[5] Recitál 7 nařízení a čl. 1 odst. 2 písm. a) nařízení.
[6] Převoditelnými cennými papíry se v souladu s čl. 2 odst. 1 písm. m) nařízení rozumí převoditelné cenné papíry ve smyslu čl. 4 odst. 1 bodu 44 směrnice 2014/65/EU (MiFID). Vedle převoditelných cenných papírů může investice směřovat i do tzv. nástrojů přijatých pro účely skupinového financování. Pod tímto poněkud kryptickým označením se ukrývají převoditelné podíly v s.r.o. – v podrobnostech viz čl. 2 odst. 1 písm. n) nařízení.
[7] Recitál 11 a čl. 8 odst. 1 nařízení.
[8] Příjemci financování se obracejí na v zásadě neomezený okruh potenciálních investorů, kteří mohou investovat částky již v řádech stovek či tisíců korun.
[9] Čl. 12 a 18 nařízení.
[10] Recitály 16 a 17, a čl. 49 nařízení.
[11] Zákon č. 256/2004 Sb. , ve znění pozdějších předpisů a nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1129.
[12] Čl. 4 odst. 1 nařízení.
[13] Čl. 4 odst. 4 nařízení.
[14] Čl. 8 odst. 2 nařízení.
[15] Čl. 11 odst. 1 nařízení.
[16] Čl. 16 odst. 1 nařízení.
[17] Čl. 21 odst. 1 nařízení.
[18] Recitál č. 3 a č. 4nařízení.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
