Nelegální zaměstnávání po novele zákona o zaměstnanosti
Zákon o zaměstnanosti již od původního data své účinnosti, tedy od 1. října 2004, obsahuje definici nelegální práce, za jejíž praktikování může být jak zaměstnavateli, tak nelegálně pracujícímu zaměstnanci uložen trest. Tato definice se v čase samozřejmě měnila, přizpůsobovala se novému zákoníku práce a i dalším trendům soudobého pracovního práva. Poslední změnou, kterou definice prošla s účinností k 1. lednu 2024, však zákonodárce ukázal určitou neobratnost, dopustil se dle mého názoru zneužití legislativního procesu a opět jednou napříč hlasům odborníků vložil do psaného textu zákona něco, co nemá v odborné veřejnosti v podstatě žádné pozitivní ohlasy.
Nelegální práce
Právní institut nelegální práce, resp. zaměstnávání je pro celkový koncept pracovního práva velmi podstatný. Z teleologického hlediska jeho zahrnutí do zákonné úpravy směřuje k naplnění základní funkce pracovního práva, kterou je ochrana zaměstnance coby slabší smluvní strany oproti silnějšímu zaměstnavateli. Postihování nelegálního zaměstnávání má totiž primárně bránit tomu, aby určitá osoba poskytující práci v závislém postavení vůči odlišnému subjektu práci přijímajícímu takto vždy činila v pracovněprávním vztahu, aby se na ní tak vztahovaly všechny ochranné instituty pracovního práva. Jinými slovy má institut nelegálního zaměstnávání a priori preventivní funkci. Jde zkrátka o to, aby někdo nezneužíval práci jiné osoby bez jakýchkoli jistot a záruk pro takovou osobu.
Pokud totiž jedna osoba poskytuje svou práci osobě druhé mimo pracovněprávní vztah (např. na základě příkazní smlouvy či jakékoli smlouvy inominátního typu coby nezávislý kontraktor), nebude mít taková osoba zaručenou minimální mzdu, nárok na dovolenou, nebude chráněna v souvislosti se skončením takového právního vztahu, nebudou se na ní vztahovat pravidla kolektivního pracovního práva atd. To je pochopitelně pro „zaměstnavatele“ velmi lákavá představa a zákonodárce proto chce takovému jednání předejít, a když se stane, má zájem jej potrestat, neboť chce „zaměstnance“ coby slabší smluvní stranu chránit. Takový koncept je pochopitelný a rozhodně se nikdo nepodivuje nad tím, že institut nelegální práce existuje.
Méně pochopitelné však je, že místo snahy přizpůsobit české pracovní právo moderním trendům, kdy je řada činností zdánlivě vykonávána formou závislé práce, ale nikdo ze zúčastněných nechce, aby se tak dělo v rámci pracovněprávního vztahu, zákonodárce hledá cesty, jak z nelegálního zaměstnávání a „švarcsystému“ udělat problém, kterým nikdy být nemusel. Nelegální zaměstnávání coby institut totiž ztrácí svůj význam tam, kde nemá ani zmíněná slabší smluvní strana zájem na tom, aby ji stát formou veřejnoprávních sankcí jakkoli chránil. V dnešní době není přitom vůbec výjimečné, že v některých oborech (typicky např. IT, marketing, ale i HR a další) nechtějí být poskytovatelé daných služeb zaměstnanci, chtějí z důvodu flexibility poskytovat své služby nezávisle, a to při plné vědomosti jaká negativa s sebou takové nastavení přináší. Již jen proto je nasnadě otázka, zda by se zákonodárce neměl zamyslet nad celkovou úpravou nejen nelegálního zaměstnávání, ale i konceptu dichotomie závislé práce a poskytování služeb ze strany osob samostatně výdělečně činných.
Místo toho však zákonodárce učinil změnu, která z mého pohledu vše jen zhoršuje a místo toho, aby pracovní právo šlo stále směrem k větší flexibilitě, tak jsme v této oblasti učinili několik kroků nazpět. Pro účely tohoto článku je přitom relevantní pouze ta forma nelegálního zaměstnávání, která spočívá ve výkonu závislé práce mimo pracovněprávní vztah a ostatní formy týkající se nelegální práce cizinců nebudou v tomto příspěvku rozebírány.
Jak to bylo
Před novelou zákona o zaměstnanosti č. 418/2023 se nelegální prací rozuměla mj. závislá práce vykonávaná fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah. Závislá práce má podle zákoníku práce čtyři základní definiční znaky a sice její osobní výkon, vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, výkon práce jménem zaměstnavatele a podle jeho pokynů. Judikatura Nejvyššího správního soudu pak v čase k této zákonné definici přidala ještě dva další doprovodné znaky, kterými jsou soustavnost[1] a výkon práce za odměnu.[2] Pracovněprávním vztahem, resp. základním pracovněprávním vztahem je pak podle zákoníku práce buďto pracovní poměr či právní vztah založený jednou z dohod o práci konané mimo pracovní poměr.
Zjednodušeně řečeno proto platilo, že pokud jakákoli osoba poskytovala svou práci jinému subjektu, nečinila tak na základě pracovní smlouvy, dohody o provedení práce či dohody o pracovní činnosti, a naplnila u toho všech šest shora uvedených definičních znaků závislé práce, že byla naplněna skutková podstata nelegálního zaměstnávání, za které může být uložena pokuta až do maximální výše 10.000.000 Kč. Osobně jsem v souvislosti s tím podal na všechny oblastní inspektoráty práce žádost o poskytnutí informací ve smyslu zákona č. 106/1999 Sb. , kdy jsem chtěl zjistit, kolik OIP v letech 2018 až 2022 provedl kontrol se zaměřením na nelegální práci, kolik kontrolovaných subjektů se přestupku dopustilo a jaké pokuty za to OIP dohromady uložil. Zjistil jsem, že za dané období inspektoráty práce provedly přibližně 33.000 kontrol týkajících se nelegálního zaměstnávání, spáchání přestupku identifikovaly u více než 2.500 kontrolovaných subjektů a uložily pokuty přesahující 700.000.000 Kč.
Z toho plyne, že inspektoráty práce jsou v této oblasti poměrně aktivní, a že se jedná o aktuální problematiku. Pokud přitom kontrola na vybraného zaměstnavatele přijde, ten má samozřejmě řadu různých způsobů, jak se případným negativním důsledkům v rámci správního řízení bránit. Zdá se, že pokud inspektoráty pochybení zaznamenaly a uložily následně pokutu, tak se zaměstnavatelům dařilo takovým závěrům vzdorovat soudní cestou zejména s odkazem na argument soustavnosti. Tento znak výkonu závislé práce byl Nejvyšším správním soudem dovozen právě v rámci přezkumu případu nelegálního zaměstnávání, kdy základní (a podle mě správnou) logikou celé argumentace dotčeného soudu je, že nelze za nelegální zaměstnání označit nahodilou výpomoc ze strany osoby, která není zaměstnancem, jenž má neformální povahu a dochází k ní např. z důvodu krátkodobého výpadku jiné pracovní síly. Bohužel tento argument do budoucna alespoň podle zákona již nebude relevantní.
Jak je to nyní
Od 1. ledna 2024 totiž platí, že nelegální prací je práce, která má znaky závislé práce podle § 2 odst. 1 zákoníku práce, jak jsou vyjmenovány výše a je konána fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah, kdy pro posouzení toho, zda se jedná o nelegální práci, není podstatná délka výkonu této práce.
Tento návrh se objevil již v původním znění novely Ministerstva práce a sociálních věcí, když Ministerstvo ke znaku soustavnosti uvádělo, že: „Je velmi obtížné prokazovat, že daná fyzická osoba pracovala déle než v době fyzické kontroly pracoviště, která obvykle trvá pouze v řádu hodin, přičemž zaměstnavatelé následně argumentují, že nebyl naplněný znak soustavnosti závislé práce. U nelegálních zaměstnanců je obtížné zajistit jiné důkazy prokazující delší dobu výkonu práce, neboť zaměstnavatelé tyto zaměstnance většinou nijak neevidují.“ Legislativní rada vlády však dotčený návrh i s jeho odůvodněním tvrdě kritizovala a docílila toho, že finální vládní návrh novely zákona o zaměstnanosti vůbec žádnou zmínku o soustavnosti neobsahoval.
To se však změnilo v rámci legislativního procesu v Poslanecké sněmovně parlamentu České republiky, když se do současného znění zákona o zaměstnanosti tato kritizovaná pasáž opět vrátila formou pozměňovacího návrhu. Jinými slovy zákonodárci tímto způsobem obešli jakýkoli expertní názor, resp. jej nejdříve zdánlivě přijali, aby později ve vhodný okamžik prosadili svůj prvotní, právně skoro až hybridní návrh. Jak totiž správně Legislativní rada vlády poznamenala, platí, že: „Z definičního znaku nadřízenosti a podřízenosti lze dovodit rovněž požadavek trvání pracovněprávního vztahu po určitou dobu, ze které závislost a podřízenost zaměstnance, stejně jako postavení slabší strany, teprve vyplyne. Pokud bude fyzická osoba konat osobně práci v podřízenosti zadavatele práce, jeho jménem a podle jeho pokynů jednorázově, po velmi krátkou dobu, nelze hovořit o kategoricky závislém postavení, které vyžaduje zvláštní pracovněprávní ochranu, rovněž tak sociální a ekonomická závislost v časově takto omezeném vztahu nevzniká (…)“ Stranou v této souvislosti ponechávám i další kritiku spočívající zejména v tom, že se legislativně jedná o nefunkční prvek, protože zákony samy o sobě nemají obsahovat výkladová pravidla, ať už v pozitivním či negativním smyslu.
Nelegální práce je tedy momentálně v zákoně definována tak, že to výslovně odporuje judikaturnímu výkladu Nejvyššího správního soudu. Při jejím posuzování už totiž inspektoři nebudou muset zkoumat, zda daná osoba vykonává pro kontrolovaný subjekt svou práci mimo základní pracovněprávní vztah alespoň po určitou dobu. Pokud tedy budou mít za to, že jsou naplněny definiční znaky závislé práce, bude možné uložit pokutu i za jeden jediný den práce osoby pracující bez pracovní smlouvy či jedné z pracovněprávních dohod. Bude zajímavé sledovat, jak se s tímto bude do budoucna soudní praxe vyrovnávat, neboť je zřejmé, že uvedený závěr zkrátka není správný. Po jednom jediném dni (ale v mnoha případech ani po týdnech či měsících) nelze určit, zda někdo při své činnosti naplňuje definiční znaky závislé práce a nelze vyloučit, že se inspektoráty takto excesivních rozhodnutí nyní budou dopouštět o poznání častěji, což bude kontrolované subjekty zbytečně zatěžovat v jejich podnikání.
Popsaný legislativní krok pak nedává smysl ani z hlediska budoucího vývoje pracovního trhu, kdy tendencí by mělo být spíše nelegální zaměstnávání rozvolňovat a nedělat jej přísnějším. Penzum činností, u kterých jejich poskytovatelé vyžadují maximální flexibilitu a vůbec nemají zájem na ochraně pracovního práva, totiž stále narůstá a tento trend se do budoucna pravděpodobně měnit nebude. Úprava zákona o zaměstnanosti v daném rozsahu tak nejenže je legislativně-právně chybná, ale z mého pohledu je také mimořádně necitlivá s ohledem na to, co běžná praxe vyžaduje.
Závěr
Od 1. ledna 2024 nabyla účinnosti novela zákona o zaměstnanosti, která mj. změnila definici tzv. nelegálního zaměstnávání s výrazným dopadem na problematiku švarcsystému. Legislativní sbor totiž přes veškeru kritiku odborné veřejnosti a mimo odbornou diskuzi do zákona téměř až propašoval pasáž, která říká, že při posuzování nelegální práce není rozhodující faktor soustavnosti jejího výkonu. Tím zákonodárce popřel stabilní judikaturní výklad této problematiky a otevřel možnost k tomu, aby inspektoři práce dávali pokuty i v případech, kdy se kontrolované subjekty nelegálního zaměstnání dopustí byť jen na jeden jediný den. Je zřejmé, že zákonodárce tímto svým krokem nejenže uvrhl řadu subjektů, které třeba na pravidelné, byť nahodilé bázi, používají legitimně ke své činnosti nezávislé kontraktory, ale také tím zpřísnil zákonný institut, který by naopak možná měl s ohledem na současné trendy na pracovním trhu více rozvolnit. Bude zajímavé sledovat, jak se k této legislativní změně do budoucna postaví soudy, které se jí do jisté míry budou muset chtě nechtě přizpůsobit. Pro potenciální kontrolované subjekty to pak znamená další nutnost zase o něco zvýšit ostražitost při využívání služeb jakýchkoli nezávislých dodavatelů.
JUDr. Matěj Tkadlec, Ph.D.
Betlémský palác
Husova 5
110 00 Praha 1
Tel.: +420 224 401 440
Fax: +420 224 248 701
e-mail: office@glatzova.com
[1] Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu z 27. dubna 2012, č. j. 4 Ads 177/2011-120.
[2] Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu z 13. února 2014, č. j. 6 Ads 46/2013-39.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
