Nepředvídatelné fyzické podmínky dle smluvních podmínek FIDIC
Institut nepředvídatelných fyzických podmínek (dále též „NFP“) podle pod-čl. 4.12 Red Book[1] je velmi užitečným nástrojem, který slouží především k řešení situací spojených s riziky podloží při provádění díla a v souvislosti s tím také k uplatňování z toho vyplývajících časových i finančních nároků zhotovitele. Ostatně NFP patří mezi jeden z nevyužívanějších důvodů k uplatňování nároků ze strany zhotovitelů v případech, kdy je smlouva tvořena smluvními podmínkami FIDIC.
Přestože jsou v České republice smluvní podmínky FIDIC již relativně dlouhou dobu využívány pro realizaci staveb dopravní a technické infrastruktury, lze se stále v praxi setkat s mylnou interpretací jejich institutů či chybným uplatňováním claimů ze strany zhotovitelů. Právě ke komplexnímu pochopení institutu NFP a uplatňování nároků z nich vyplývajících by měl přispět tento článek, který se věnuje především jejich úpravě v Red Book (a současně i Yellow Book,[2] protože ta je v tomto ohledu identická).[3]
POJEM „NEPŘEDVÍDATELNÉ FYZICKÉ PODMÍNKY“
Pro účely pod-čl. 4.12 Red Book se fyzickými podmínkami, které mohou být důvodem pro vznik claimů na straně zhotovitele, rozumí přírodní fyzické podmínky a umělé a jiné překážky a znečišťující látky, se kterými se zhotovitel setká na staveništi při provádění díla včetně podpovrchových a hydrologických podmínek, ale s vyloučením klimatických podmínek.
Výše uvedená definice zahrnuje jak překážky přírodní (např. výskyt skály, kontaminované zeminy či vyvěrající spodní vody v podloží), tak překážky uměle vytvořené[4] (např. výskyt vodovodní přípojky nebo jiné inženýrské sítě). Naopak jakákoliv administrativní překážka bránící postupu prací (např. nedodání stavebního povolení pro stavbu) definici NFP naplnit nemůže, a je třeba ji řešit prostřednictvím jiných titulů pro uplatnění claimů zhotovitele.
Relevantní jsou pouze překážky, které se vyskytnou na staveništi, kterým se dle Red Book rozumí místo, kde má být provedena stavba a kam má být dodáno technologické zařízení a materiály a jakékoliv jiné místo, které specifikuje smlouva jako místo tvořící součást staveniště.[5] Přitom se však nemusí jednat pouze o překážky přímo pod povrchem staveniště, ale například také o hydrologické podmínky, které se projeví na staveništi, avšak jsou přičitatelné podmínkám a vlivům mimo staveniště.[6]
Za samostatnou zmínku stojí vyloučení klimatických podmínek z institutu NFP. Mimořádně nepříznivé klimatické podmínky na staveništi (jako je například vliv přívalového deště, silného větru nebo abnormálních teplot) však mohou být ve smyslu pod-čl. 8.4 písm. c) Red Book důvodem pro prodloužení doby pro dokončení – nikoliv však na základě pod-čl. 4.12 Red Book.
Aby překážka splnila požadavky dle pod-čl. 4.12 Red Book, musí být tzv. nepředvídatelná, čímž se dle Red Book rozumí to, co není rozumně předvídatelné zkušeným zhotovitelem do data pro předložení nabídky.[7] Pouze do konce lhůty pro podání nabídky totiž zhotovitel může jakékoliv překážky a údaje o staveništi reflektovat ve své nabídkové ceně. Současně je třeba brát v potaz, že nepředvídatelnost je posuzována prizmatem tzv. zkušeného zhotovitele, což lze v kontextu českého právního řádu analogicky přirovnat ke standardu odborné péče zhotovitele ve smyslu § 5 občanského zákoníku. Tímto prizmatem bude posuzováno také hledisko případné (ne)předvídatelnosti určité překážky na staveništi. Důkazní břemeno o tom, zda překážka skutečně nepředvídatelná byla, leží v závěru na straně zhotovitele. Právě on bude muset správci stavby řádně odůvodnit, že zhotovitel nemohl do data pro předložení nabídky určitou překážku rozumně předvídat.[8]
Případnou nepředvídatelnost překážek vyskytujících se na staveništi je nutné vykládat také v kontextu pod-čl. 4.10 a 4.11 Red Book. Pod-čl. 4.10 Red Book totiž prostřednictvím vyvratitelné domněnky předpokládá, že zhotovitel (i) obdržel všechny potřebné informace co se týče rizik, nejistot a jiných okolností, které mohou mít vliv nebo účinek na nabídku nebo dílo, a že (ii) zkontroloval a přezkoumal staveniště, jeho okolí, údaje a ostatní dostupné informace a že byl před přeložením nabídky uspokojen, pokud jde o všechny relevantní údaje týkající se rozsahu a povahy práce, formy a povahy staveniště (včetně podpovrchových podmínek) a hydrologických a klimatických podmínek. Současně dle pod-čl. 4.11 Red Book platí, že zhotovitel založil nabídkovou cenu (tzv. přijatou smluvní částku) právě na informacích jemu poskytnutých na základě pod-čl. 4.10 Red Book.
Při zjišťování, zda překážka byla předvídatelná či nikoliv, je tedy potřeba přihlédnout také k podkladům, které zhotovitel obdržel od objednatele na základě pod-čl. 4.10 Red Book, a současně i k domněnkám, které obsahuje tento pod-článek. Pokud by totiž některá z těchto domněnek neplatila, je na zhotoviteli, aby ji důkazem opaku vyvrátil a prokázal správci stavby, že například neobdržel od objednatele veškeré informace, které následně měly vliv na provádění díla. Na druhou stranu zpravidla nebude možné z pozice zhotovitele nárokovat časovou nebo finanční kompenzaci v případě, kdy určitá překážka byla předvídatelná na základě informací poskytnutých objednatelem před základním datem zhotoviteli.
OZNÁMENÍ O VÝSKYTU NEPŘÍZNIVÝCH NEPŘEDVÍDATELNÝCH FYZICKÝCH PODMÍNEK
Vyskytnou-li se na staveništi nepříznivé NFP (tzn. zejména takové, které zhotoviteli komplikují provádění díla), je zhotovitel povinen výskyt těchto překážek bez zbytečného odkladu oznámit správci stavby. V tomto oznámení musí zhotovitel řádně popsat tyto překážky a zdůvodnit, proč je považuje za nepředvídatelné (tzn. proč je nemohl předvídat ještě před předložením nabídky v zadávacím řízení).[9] K obdobné povinnosti zhotovitele zavazuje i obecný pod-čl. 8.3 Red Book, který upravuje institut včasného varování, dle kterého by měl zhotovitel správci stavby vždy okamžitě oznámit výskyt jakýchkoli pravděpodobných konkrétních budoucích událostí nebo okolností, které mohou negativně ovlivnit práce, zvýšit smluvní cenu nebo zpozdit provádění díla.
Zhotovitel bude muset při odesílání tohoto oznámení postupovat v souladu s pravidly komunikace stanovenými v pod-čl. 1.3 Red Book. Oznámení tedy bude muset být v písemné formě a odesláno jedním z dohodnutých způsobů komunikace (v české praxi zpravidla prostřednictvím poštovní služby či datové schránky) na uvedenou adresu správce stavby a v kopii také objednateli.
Součástí zasílaného oznámení může být také rozdílový harmonogram, prostřednictvím kterého zhotovitel bude demonstrovat správci stavby konkrétní časové dopady výskytu nepříznivých NFP. Současně by měl zhotovitel vždy zvážit, zda společně se zasílaným oznámením rovnou nepožádat správce stavby o pokyn k variaci (variantně i dle pod-čl. 1.9 Red Book), jestliže bude v důsledku zjištěných okolností (dle jeho názoru) nezbytné stavbu modifikovat.[10]
Po odeslání oznámení o výskytu nepříznivých NFP je zhotovitel povinen pokračovat v provádění díla (pakliže je to možné) s využitím vhodných a rozumných opatření, která jsou přiměřená zjištěné překážce. Zhotovitel by totiž obecně měl postupovat v souladu se zásadami přiměřenosti, rychlosti a minimalizace nákladů a škod.[11]
Reakce na zaslané oznámení nesmí být ze strany správce stavby bez závažného důvodu zdržována nebo zpožďována.[12] To znamená, že by správce stavby měl na zaslané oznámení reagovat bez zbytečného odkladu a co nejdříve, jak je to možné, udělit zhotoviteli příslušný pokyn (k variaci), kterým zareaguje na předmětné oznámení. Pakliže udělený pokyn založí variaci, bude příslušná variace (změna předmětu díla) řešící dopady NFP administrována dle čl. 13 Red Book.[13]
OZNÁMENÍ A ADMINISTRACE CLAIMŮ
Nepříznivé NFP mohou v závěru vést ke vzniků claimů zhotovitele na prodloužení doby pro dokončení (claim na čas) či dodatečnou platbu (claim na peníze), a to v případě, kdy tyto překážky způsobily kritické zpoždění při provádění díla nebo vznik dodatečných nákladů na straně zhotovitele. Jelikož jsou nepříznivé NFP do určité míry sdíleným rizikem, vzniká zhotoviteli v případě claimů na peníze nárok pouze na platbu dodatečných nákladů, nikoliv však na úhradu přiměřené ziskové přirážky.
Pokud chce být zhotovitel úspěšný při uplatňování těchto claimů, je povinen nejpozději do 28 dnů ode dne, kdy si zhotovitel výskyt překážky uvědomil nebo uvědomit měl,[14] oznámit správci stavby vznik těchto claimů vyplývajících z nepříznivých NFP. V oznámení claimů by měl zhotovitel alespoň stručně popsat veškeré události a okolnosti, které vedly k jejich vzniku (byť toto bude zpravidla patrné již ze samotného oznámení o výskytu nepříznivých NFP), a uvést, jaké konkrétní nároky bude v rámci toho uplatňovat (nárok na čas, nárok na peníze nebo smíšený nárok na čas i peníze). Bližší podrobnosti, včetně konkrétní kvantifikace jednotlivých nároků a veškerých dokladů prokazujících oprávněnost nároků, bude zhotovitel následně dokládat až při předkládání detailních claimů správci stavby. V podrobnostech ohledně administrace claimů zhotovitele dle Red Book odkazujeme na článek jednoho z autorů tohoto článku.[15]
V rámci následného rozhodování o claimu musí správce stavby v souladu s pod-čl. 3.5 Red Book vést strany nejenom k dohodě o výši a oprávněnosti zhotovitelem uplatňovaných nároků, ale také o tom, zda a v jakém rozsahu byly projednávané překážky nepředvídatelné. Pokud se strany nedohodnou, musí správce stavby spravedlivě a neutrálně rozhodnout (určit) dle pod-čl. 3.5 Red Book. Společně s tím může správce stavby posoudit, jestli v jiných částech staveniště nebyly jiné fyzické podmínky příznivější, než jak mohlo být rozumně předpokládáno zhotovitelem při předkládání nabídky. Do té míry, do jaké byly příznivější podmínky zaznamenány, může správce stavby dohodnout nebo určit snížení nákladů vzniklých z důsledku výskytu nepříznivé překážky. Veškerá z toho vzešlá snížení předmětného nároku však nesmí způsobit snížení celkové smluvní ceny.[16]
Nutno podotknout, že v praxi mohou nastat i takové situace, kdy nepříznivé překážky odpovídající NFP svou intenzitou naplní také povahu vyšší moci dle pod-čl. 19.1 Red Book nebo tzv. události v riziku objednatele dle pod-čl. 17.3 Red Book. V takovém případě se Zhotovitel musí rozhodnout, zda bude takovou událost řešit toliko prostřednictvím pod-čl. 4.12 Red Book, či zda ji oznámí správci stavby také podle těchto pod-článků Red Book. Vždy však zhotovitel musí dbát na to, zda jsou skutečně naplněny veškeré aplikační požadavky těchto institutů a jaké jsou případné důsledky a rozdílnosti navazujícího uplatňování claimů (v případě vyšší moci se například její výskyt oznamuje přímo objednateli, nároky na dodatečnou platbu v případě výskytu rizik objednatele jsou relativně omezené apod.).
Zároveň pokud by překážky odpovídající nepříznivým NFP spočívaly v archeologických či jiných obdobných nálezech na staveništi, byl by zhotovitel povinen postupovat dle speciálního pod-čl. 4.24 Red Book, který řeší právě tyto situace. Obecně lze však konstatovat, že oznamování nepříznivých NFP a archeologických nálezů, jakož i následné uplatňování claimů z těchto důvodů, je v obou případech velmi podobné.
Závěrem zmiňujeme, že oznámení o výskytu nepříznivých NFP (tzv. první oznámení) a oznámení claimů (tzv. druhé oznámení) může být v urgentních případech také součástí jednoho dopisu.
ZÁVĚR
Institut NFP je v praxi výstavbových projektů realizovaných dle smluvních podmínek FIDIC velmi užitečným a zhotoviteli často využívaným nástrojem, jak se domoci časové nebo finanční kompenzace v případě výskytu nepředvídatelných překážek v podloží. Ostatně nebylo by ani spravedlivé, aby zhotovitel nesl riziko za případné skryté překážky v podloží, které reálně nemohl řídit ani dostatečně reflektovat ve své nabídkové ceně.
Zhotovitel je povinen při oznamování nepříznivých NFP a následném uplatňování claimů postupovat dle požadavků stanovených smlouvou, mezi které patří především řádná identifikace a oznámení konkrétní překážky, řádné zdůvodnění její nepředvídatelnosti a následné oznámení a doložení claimů vyplývajících z této překážky správci stavby. Aktivita se v tomto ohledu vyžaduje i po správci stavby, který nejenom že rozhoduje o uplatněných claimech vyplývajících z NFP, pokud se smluvní strany na jejich řešení nedohodnou, ale měl by udělovat zhotoviteli také pokyny (k variaci), prostřednictvím kterých by měly být NFP překonány. V praxi totiž bude velmi často docházet k situacím, kdy samotné odstranění důsledků způsobených nepříznivými NFP bude řešeno variací, avšak samotné zpoždění způsobené těmito NFP bude řešeno prostřednictvím claimu zhotovitele na prodloužení doby pro dokončení. V závěru je tak rozhodující pro odstranění důsledků NFP a následné úspěšné dokončení projektu spolupráce všech zainteresovaných stran.
Smluví úprava NFP dle smluvních podmínek FIDIC může být ostatně inspirací i pro běžné smlouvy o dílo, které dostatečně neřeší rizika podloží a jejich negativní důsledky. Zákonná úprava obsažená v § 2627 občanského zákoníku týkající se skrytých překážek na staveništi, které znemožňují zhotoviteli provést dílo dohodnutým způsobem, totiž nemusí být v praxi vždy dostatečná.
Mgr. Josef Hlavička,
advokát
JUDr. Tomáš Kalenský,
advokát
Václav Plucar,
právní asistent
[1] V originále celým názvem Conditions of Contract for Construction, v České republice užívaný název Smluvní podmínky pro výstavbu pozemních a inženýrských staveb projektovaných objednatelem.
[2] V originále celým názvem Conditions of Contract for Plant & Design-Build, v České republice užívaný název Smluvní podmínky pro dodávku technologických zařízení a projektování-výstavbu elektro – a strojně-technologického díla a pozemních a inženýrských staveb projektovaných zhotovitelem.
[3] FIDIC publikovala v roce 2017 další vydání Red Book a Yellow Book. V rámci tohoto článku bude však s ohledem na jeho potenciální přínos do praxe pracováno s verzemi z roku 1999, neboť aktualizovaná verze těchto smluvních podmínek není doposud v České republice ve větší míře užívána.
[4] Glover, J. Maria, Simon Hughes and Christopher Thomas Q.C. Understanding the new FIDIC red book: a clause-by-clause commentary.” 2009, s. 110.
[5] Viz. pod-čl. 1.1.6.7 Red Book i Yellow Book.
[6] BAKER, E. a kol. FIDIC Contracts: Law and Practice. Great Britain: Informa Law, 2009, s. 88.
[7] Viz. pod-čl. 1.1.6.8 Red Book i Yellow Book.
[8] BAKER, E. a kol. FIDIC Contracts: Law and Practice. Great Britain: Informa Law, 2009, s. 88 - 89.
[9] Viz. pod-čl. 4.12 Red Book i Yellow Book.
[10] Viz. třetí odstavec pod-čl. 4.12 Red Book i Yellow Book.
[11] Viz. pod-čl. 4.1 a 8.1 Red Book i Yellow Book a BAKER, E. a kol. FIDIC Contracts: Law and Practice: Great Britain, Informa Law, 2009 s. 89.
[12] Viz pod-čl. 1.3 Red Book i Yellow Book.
[13] Viz pod-čl. 3.3 Red Book i Yellow Book.
[14] Viz. pod-čl. 20.1 Red Book i Yellow Book.
[15]Variace dle smluvních podmínek FIDIC – claimy zhotovitele související s variacemi (III.) - k dispozici >>> zde.
[16] Viz. pod-čl. 4.12 Red Book i Yellow Book.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
