Nouzový stav – nakupovat rychle aneb pandemie a zadávání veřejných zakázek
Vláda České republiky vyhlásila na území České republiky nouzový stav, z důvodu ohrožení zdraví výskytem koronaviru.[1] Zadavatelé musí zajistit razantní opatření a tím i nezbytné zakázky, jako jsou dodávky na dezinfekční prostředky, zdravotnický materiál, bezdotykové vybavení či související služby, a to rychle. Kromě toho vzniká potřeba i dalších zakázek, které nebude možné poptat standardním způsobem. Níže naleznete stručný přehled, jak lze tyto zakázky realizovat rychle, jednoduše a zároveň v souladu s pravidly zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“).
Ať již zadavatel zvolí jakýkoliv postup, podstatné je, aby kromě formálních požadavků dle ZZVZ pamatoval na základní pravidlo péče řádného hospodáře. Doporučujeme evidovat si důvody nezbytnosti zakázek, odůvodnění jejich hospodárnosti z pohledu ceny, rozsahu a podmínek, ale i důvody pro určení konkrétního dodavatele. Nouzová situace může přirozeně omezit činnost zadavatele i dodavatelů, ale i tak se hodí provést základní průzkum „od stolu“ a zaznamenat jeho výsledky. Doplňme, že i pro takto uzavírané smlouvy platí pravidla jejich uveřejňování v registru smluv, s tím, že smlouvy mohou nabýt účinnosti uzavřením, a nikoliv až uveřejněním.[2]
Obecná výjimka v rámci zvláštních bezpečnostních opatření
Usnesením vlády došlo k vyhlášení nouzového stavu v režimu zákona č. 240/2000 Sb. , o krizovém řízení a o změně některých zákonů (krizový zákon), ve znění pozdějších předpisů („krizový zákon“). Jednou z výjimek dle § 29 písm. c) ZZVZ, kdy zadavatel není povinen postupovat v zadávacím řízení, je i výjimka pro nákupy související se zvláštním bezpečnostním opatřením, která výslovně odkazuje mj. na krizový zákon. Výjimku lze použít, pokud není možné provést opatření formou zadávacího řízení, zejména formou zadávacího řízení v otevřené formě při dodržení zákonných lhůt. Využití této výjimky podle našeho názoru v krizové situaci stojí vedle možnosti použít pro tento typ nákupu JŘBU, přičemž volba je na zadavateli.[3] Současná krizová situace, kdy každý den hraje zcela zásadní roli (a opatření vlády se zpřísňují), odůvodňuje postup dle této výjimky pro nákupy, které jsou nezbytné a souvisí s bezpečnostním opatřením (zejména roušky, dezinfekce apod.). Dá se předpokládat, že ani JŘBU za současné situace nebude možné provést bez toho, že by zadavatel s ohledem na časový tlak a situaci na trhu musel rezignovat na některé z povinností spojených s řádným formálním provedením JŘBU (viz níže).
Jednací řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti
Další možností je využít jednací řízení bez uveřejnění („JŘBU“) dle § 63 odst. 5 ZZVZ, coby nejméně formalizovaný druh zadávacího řízení dle ZZVZ. JŘBU lze využít na širší okruh zakázek, než které umožní § 29 písm. c) ZZVZ. Zadavatel v JŘBU nemusí reflektovat prakticky žádné povinnosti ohledně zveřejnění veřejné zakázky či lhůt pro podání nabídky. Řízení se zahajuje už samotným oslovením dodavatele, jednáním nebo výzvou k předložení nabídky. Může probíhat neformálně a podmínky může zadavatel v jednání měnit podle potřeby. Hospodářská soutěž je v tomto případě legitimním způsobem omezena i jen na jednoho, nebo na užší okruh dodavatelů, s ohledem na stav krajní naléhavosti. Podle rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) by měl zadavatel i tento postup využívat pouze na nezbytně nutné nákupy.[4] Míra podrobnosti prokázání podmínek v JŘBU musí být poměřována rozsahem krizové situace a potřebou jednat nezbytně rychle.
Podmínky pro postup v JŘBU
Podle našeho názoru není sporu o tom, že první dvě podmínky pro JŘBU dle § 63 odst. 5 ZZVZ jsou naplněny. Současná situace vykazuje dostatečně intenzivní stav krajní naléhavosti a tento stav, tj. rychlost a intenzita šíření viru, ale i přijímaná bezpečnostní opatření, nemají v podmínkách ČR ani EU obdoby. Třetí podmínkou pro JŘBU je nemožnost dodržet lhůty pro otevřenější způsob zadání. Jde zejména o lhůtu pro podání nabídek a tzv. blokační lhůty pro námitky.[5] Naprosto minimální lhůta pro otevřené řízení se bude pohybovat na úrovni 5– 6 týdnů (bez námitek či jiného opravného prostředku). Pro nezbytné dodávky a služby, které takovýto odklad nesnesou, máme podmínky JŘBU za splněné.
Povinnosti zadavatele v JŘBU
I v JŘBU má zadavatel povinnosti posuzovat kvalifikaci a ověřit zaknihování akcií a údaje o skutečném majiteli. Byť to dikce ZZVZ neuvádí, domníváme se, že při legitimním přímém zadání formou JŘBU není namístě nutně trvat na formálním naplnění těchto požadavků. V současné situaci se může zadavatel dostat do situace, kdy nebude schopen požadavky ověřit, a z pohledu situace na trhu a péče řádného hospodáře převáží zájem na získání dodávek i od takového dodavatele. Při takovém přímém zadání zřejmě nebude mít nedodržení požadavků ZZVZ vliv na výběr dodavatele. V případě přezkumu by Úřad neměl dovodit přestupek a ukládat sankci, neboť „ovlivnění výběru“ je jedním z podstatných znaků přestupku.[6] Zadavatel by však neměl opomenout povinnost uveřejnit oznámení o zadání zakázky ani samotné smlouvy v registru smluv. V případě nadlimitních veřejných zakázek ústředních orgánů státní správy platí též informační povinnost vůči vládě bez zbytečného odkladu po uzavření smlouvy.[7]
Dělení předmětu veřejné zakázky?
Zadavatelé mohou při aktuálních nákupech dezinfekčních prostředků denní potřeby řešit otázku, zda se nákupem dalších prostředků nevystavují riziku tzv. dělení zakázek. Za stěžejní pokládáme fakt, že potřeba nákupu dezinfekčních prostředků v tomto množství vznikla nepředvídatelně. Spotřeba je odvislá i od délky trvání a rozsahu mimořádných opatření, jakož i dopadů na chování dotčených osob, takže rozsah zpravidla nelze spolehlivě určit. Podle našeho názoru může zadavatel využít (zatím) stávajícího znění § 19 odst. 3 ZZVZ a uzavřít jednotlivé smlouvy s konkrétními dodavateli, a to dle svých aktuálních potřeb, resp. dle dostupnosti zboží na trhu a aktuální cenové nabídky.
Současná situace přináší řadu neobvyklých témat a otázek ve všech oblastech práva, a ZZVZ není výjimkou. V advokátní kanceláři HAVEL & PARTNERS aktuální otázky bedlivě sledujeme a jsme intenzivně zapojeni v jejich řešení. Náš tým pro veřejný sektor, čítající 25 členů, propojuje zkušenosti a informace z velkého množství projektů. Rádi budeme naše know-how sdílet a pomůžeme s efektivním řešením každé otázky.
Adéla Havlová,
partnerka
Romana Derková,
senior advokátka
Matúš Holubkovič,
advokátní koncipient
[1] Usnesení Vlády České republiky ze dne 12. 3. 2020 č. 194 na dobu 30 dnů.
[2] Srov. § 6 odst. 2 popř. 3 zákona č. 340/2015 Sb. (zákon o registru smluv).
[3] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 48/2013 ze dne 30. 5. 2014.
[4] Srov. například rozhodnutí Úřadu č. j. R0305/2016/VZ-07889/2017/323/ZSř ze dne 3. 3. 2017.
[5] Srov. § 246 ZZVZ.
[6] Srov. § 263 odst. 2 ZZVZ a § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.
[7] Srov. usnesení vlády České republiky ze dne 22. 3. 2017 č. 208.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
