Z výše uvedeného lze tedy ve vztahu k § 50 odst. 2 ZVZ („Požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.“) a s ohledem na zásadu transparentnosti vyčíst, že údaje povinně uváděné v oznámení o zakázce musí být v současné době – mimo oznámení či výzvy – povinně uvedeny také v zadávací dokumentaci (resp. podrobně specifikovány), jedná se zejména o požadavky na prokázání splnění kvalifikace.

Výše uvedený závěr je pak potvrzen i související judikaturou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S25/2013/VZ-10503/2013/523/JDo ze dne 6. 6. 2013 konstatoval, že: „Řádná informovanost dodavatelů o požadavcích zadavatele vztahujících se ke kvalifikačním předpokladům je z pohledu úvah o účasti v zadávacím řízení a z pohledu rovnosti šancí na úspěch v zadávacím řízení klíčová. Uvedení kvalifikačních předpokladů již v prvním úkonu zadávacího řízení (tj. v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení) zajištuje potřebnou transparentnost zadávacího řízení. Právě s ohledem na transparentnost zadávacího řízení zadavatelé své požadavky musí stanovit jasně, aby se potenciální uchazeči s nimi mohli seznámit a rozhodnout se, zda se zadávacího řízení zúčastní či nikoliv. Proto informace v oznámení o zakázce lze považovat za stěžejní pro další zájem uchazečů o zadávací dokumentaci a případné podání nabídky v zadávacím řízení. Nelze vyloučit, že odlišné (resp. přísnější) požadavky uvedené v oznámení o zakázce by mohly odradit potenciální uchazeče o veřejnou zakázku od podání nabídky.“ K podobnému závěru dospěl ÚOHS i v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S94/2012/VZ-14888/2012/521/MLa ze dne 19. 11. 2012, přičemž konstatoval, že: „...zadavatel prokázání základních kvalifikačních předpokladů v oznámení o zahájení zadávacího řízení nepožadoval a učinil tak až v čl. 7.1 zadávací dokumentace. ... Z obsahu oznámení otevřeného řízení je zřejmé, že zadavatel v tomto oznámení požadavek na prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů nestanovil. Zadavatel tímto opomenutím nejenže nedostál povinnosti stanovené v § 50 odst. 2 zákona, ale rovněž tím porušil zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, neboť tím zadávací řízení zatížil vadou, která mohla potencionální uchazeče odradit od účasti v zadávacím řízení.“ Z výše uvedených rozhodnutí lze učinit závěr, že oznámení o zakázce by mělo, co se týče kvalifikace, obsahovat v souladu se zásadou transparentnosti jasné požadavky zadavatele na prokázání kvalifikace.

Na druhou stranu, předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R403/2014/VZ-23664/2015/321/PMa ze dne 21. 8. 2015 uvedl, že: „Úřad nesprávně aplikoval ustanovení § 50 odst. 2 zákona, když dovodil, že zadavatel porušil zákon tím, že v kvalifikační dokumentaci rozšířil možnosti prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, když v oznámení o zakázce neuvedl všechny možnosti prokázání jejich splnění.[1] Jak vyplývá z bodu 27 a násl. tohoto rozhodnutí, pokud zadavatel v oznámení o zakázce uvede, že další informace obsahuje kvalifikační dokumentace, je takový postup potřeba považovat za souladný se zákonem zejména v situaci, kdy formulář oznámení o zakázce objektivně neposkytuje dostatečný prostor k uvedení všech požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Nadto je nepochybné, že zadavatel neomezil okruh možných uchazečů, neboť uchazeči o veřejnou zakázku byli na základě oznámení o veřejné zakázce dostatečně informováni o skutečnosti, že další relevantní skutečnosti týkající se prokázání technických kvalifikačních předpokladů jsou uvedeny v kvalifikační dokumentaci.“

Výše uvedené nejasnosti ohledně toho, do jaké podrobnosti mají být rozepsány kvalifikační požadavky v oznámení o zakázce, by měl do jisté míry vyřešit NZVZ[2], a to konkrétně v ustanovení § 28 odst. 1 písm. b) NZVZ. Podle tohoto ustanovení se rozumí „zadávací dokumentací veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 a výzev uvedených v příloze č. 6 k tomuto zákonu.“ Podle důvodové zprávy k dotčenému ustanovení pak u pojmu zadávací dokumentace dochází k posunu oproti dosavadní právní úpravě, jelikož tento pojem nově, v souladu se směrnicemi, zahrnuje i formuláře zahajující zadávací řízení a výzvy zasílané dodavatelům.

A jestliže výše uvedené bude možné vyložit s ustanovením § 28 odst. 1 písm. a) NZVZ, podle kterého jsou zadávací podmínky mimo jiné podmínky účasti v zadávacím řízení (tedy i kvalifikace), bude možné požadavky na kvalifikaci zahrnout v rámci podmínek účasti v zadávacím řízení (zadávacích podmínek) do dokumentu, který je podle § 28 odst. 1 písm. b) NZVZ zadávací dokumentací, tedy mimo jiné zadávací dokumentace uveřejňovaná na profilu zadavatele, ale i oznámení o zakázce uveřejňované ve Věstníku veřejných zakázek.

Ustanovení § 28 odst. 1 písm. b) NZVZ svým způsobem staví na roveň dokument „zadávací dokumentace uveřejňovaný na profilu zadavatele“ a dokument (formulář) „oznámení o zakázce uveřejňovaný ve Věstníku veřejných zakázek“. Vzhledem k absenci ustanovení obdobného současnému ustanovení § 50 odst. 2 ZVZ v NZVZ lze tedy dojít k závěru, že požadavky na kvalifikaci by mohl zadavatel v oznámení o zakázce vymezit úplně nebo pouze odkazem na zadávací dokumentaci uveřejňovanou na profilu zadavatele, jelikož oba dokumenty jsou součástí zadávací dokumentace ve smyslu § 28 odst. 1 písm. b) NZVZ a oba (ať už dohromady nebo jednotlivě) mají podle NZVZ vymezovat zadávací podmínky, tedy mimo jiné i kvalifikační podmínky.

NZVZ se ve vztahu k požadavku, v jakém dokumentu mají být obsaženy kvalifikační požadavky (slovy NZVZ základní a profesní způsobilost a ekonomická a technická kvalifikace) vyjadřuje pouze v tom smyslu, že: „Zadavatel je povinen v zadávací dokumentaci stanovit, které údaje, doklady, vzorky nebo modely k prokázání splnění požadovaných kritérií kvalifikace požaduje.“ (ustanovení § 73 odst. 5 NZVZ).

Na základě výše uvedených skutečností lze podle autorů článku dojít k závěru, že pokud bude návrh zákona o veřejných zakázkách schválen ve výše uvedeném znění, a v takovém uveden v účinnost, bude nově na zadavateli, kde vymezí požadavky na kvalifikaci, každopádně v nějakém dokumentu zadávací dokumentace se tyto požadavky budou muset objevit (jestli je zadavatel bude požadovat). Bude si tak s největší pravděpodobností moci vybrat, zda tak učiní v rámci oznámení o zakázce (či obdobného formuláře) nebo v zadávací dokumentaci uveřejňované na profilu zadavatele. Měla by tak odpadnout duplicitní administrativa v případě požadavků na kvalifikaci, v konečném důsledku také problematika uvádění rozporných údajů (požadavků) v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci a následky s tím spojené.[3]

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Podle názoru autorů lze polemizovat nad závěry předsedy ÚOHS, který uvedl: „Nemohu souhlasit ani s argumentací Úřadu, že kvalifikační dokumentace obsahovala další způsob možného prokázání technických kvalifikačních předpokladů, který se významně odlišoval od možnosti uvedené v oznámení o veřejné zakázce. Druhý způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů spočíval v předložení seznamu totožných stavebních prací (rekonstrukce nebo vybudování místních komunikací včetně chodníků, veřejného osvětlení a ostatních elektrorozvodů, vodohospodářské infrastruktury, dětských hřišť, provedení sadových úprav a instalace městského mobiliáře) jako první způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů uvedený v oznámení o veřejné zakázce. Zadavatel však nestanovil v případě tohoto způsobu prokázání předpokladů celkový objem všech typů stavebních prací, ale určil finanční limity za provedení každého typu stavebních prací zvlášť (např. rekonstrukce nebo vybudování místních komunikací včetně chodníků alespoň ve výši 25 000 000 Kč bez DPH, rekonstrukce nebo vybudování veřejného osvětlení a ostatních elektrorozvodů alespoň ve výši 4 500 000 Kč bez DPH atd.). Jedná se tedy o provedení totožného typu prací pouze se stanovením finančního limitu pro každý typ stavebních prací zvlášť, což nepovažuji za požadavek natolik odlišný a překvapivý od požadavku uvedeného v oznámení o veřejné zakázce. Lze uzavřít, že stanovením druhého požadavku v kvalifikační dokumentaci se zadavatel nedopustil skryté diskriminace…”. Podle názoru autorů naopak nový možný způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů uvedený v kvalifikační dokumentaci (tedy podle hodnoty jednotlivých částí stavební zakázky, nikoliv jako celku) mohl působit diskriminačně na potenciální dodavatele, kteří svoji účast v zadávacím řízení posuzovali na základě oznámení o zakázce (kde tento způsob prokázání uveden nebyl).
[2] Znění NZVZ v úpravách ke dni 27. 10. 2015 je dostupné zde.
[3] K tomu lze zmínit rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 29/2011 ze dne 29. 11. 2012, kde soud uvedl, že: „Uvede-li totiž zadavatel, že dodavatel musí předložit osvědčení min. o jedné stavbě v určité hodnotě a o dvou dalších v hodnotě jiné, definoval zde zcela jednoznačně, že k prokázání splnění kvalifikace bude dostačující předložení osvědčení ke třem referenčním stavbám s požadovanými vlastnostmi. Jestliže pak zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval předložení osvědčení ke čtyřem referenčním stavbám (což zde výslovně uvedl), je zřejmé, že se požadavek stanovený v oznámení odlišuje od požadavků stanoveného v zadávací dokumentaci. Podle názoru soudu se přitom nejedná o "podrobnější specifikaci" požadavku stanoveného v zadávací dokumentaci, nýbrž o stanovení požadavku odlišného (zvyšujícího nároky na dodavatele, kteří předpokládali, že zadavatel bude požadovat prokázání splnění třech referenčních staveb, jak avizoval v oznámení, a nikoli staveb čtyř). Zadávací dokumentace tak v daném případě klade na uchazeče kvantitativně jiný požadavek, než který vyplývá z předchozího oznámení. Soud má tedy za to, že zadavatel při tvorbě zadávací dokumentace postupoval v rozporu s § 50 odst. 2 ZVZ, neboť ve vztahu k technickému kvalifikačnímu předpokladu, který spočíval v předložení osvědčení o referenčních stavbách, navýšil počet těchto staveb, jejichž provedení požadoval prokázat.“

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz