18. 7. 2017
ID: 106026upozornění pro uživatele
„Nové“ veřejné zakázky - Vyloučení účastníka zadávacího řízení - 3. díl
Zadavatel dále může dle ZZVZ vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že plnění nabízené dodavatelem by vedlo k nedodržování povinností vyplývajících z předpisů práva životního prostředí, sociálních nebo pracovněprávních předpisů nebo kolektivních smluv vztahujících se k předmětu plnění veřejné zakázky.
Cui bono?
Raison d´etre těchto vylučovacích důvodů spatřujeme v znemožnění pokřivení či dokonce úplné deformaci hospodářské soutěže účastí „un-fair dodavatele“. Tedy takového dodavatele, jenž těží z neoprávněné výhody plynoucí z porušování obecně závazných povinností či pracovněprávních povinností. Cítíme zde silný vliv veřejného zájmu. Obdobná ochranářská omezení samozřejmě existují ve většině zemí EU. Ochrana environmentálních a sociálních práv je jistě ve veřejném právu, a je stěží představitelné , že by veřejné zakázky „vyhrávaly“ subjekty parazitující na zmíněných právech.
ZZVZ dále v ustanov. § 48 odst.5 písm. a) dává zadavateli legální možnost (nikoliv přímou povinnost) vyloučit účastníka v případě, že je u něj prokázán střet zájmů.
Hypotézou možnosti využití postupu dle tohoto ustanovení je ovšem zásadní skutečnost, že neexistuje jiné opatření, jež by negativní dopady střetu zájmů mohly vyloučit. A to kupříkladu vyloučení osob ve střetu zájmů z rozhodovacích procesů vztahujících se k zadání veřejné zakázky a opakování procesů, na nichž se tyto osoby podílely .[2]
Poznamenejme, že i zde při vylučování platí povinnost dodržet základní zásady podle § 6, zejména zásadu rovného zacházení a nediskrimina
Nový ZZVZ dává dále každému zadavateli možnost vyloučit účastníka, jestliže jeho podíl na přípravě zadávacího řízení vedl k narušení hospodářské soutěže. A jiné opatření k nápravě není možné.
Nutno však důrazně upozornit, že aby mohl zadavatel v takovém případě přistoupit k vyloučení, musí nejprve v souladu s judikaturou SDEU poskytnout dotčenému účastníkovi možnost prokázat, že jeho účastí na přípravě zadávacího řízení k narušení hospodářské soutěže nedošlo. I zde rezonuje starořímská zásada – nechť je slyšena i druhá strana: Audiatur et altera pars.
Teprve pokud toto účastník neprokáže, lze k vyloučení relevantně přistoupit. Kdo důkazy vyhodnocuje?
Hodnocení důkazů dodaných a předložených účastníkem v takovém případě spočívá pouze a jen na zadavateli.
Nezapomínejme ani zde na zásadu proporcionality. Spolu s V. Podešvou a kol. připomínáme, že na zadavatele jsou v této souvislosti kladeny relativně vysoké nároky na odpovědnost z hlediska dodržení zásady přiměřenosti. Nelze než doporučit, aby zadavatelé již ve fázi přípravy (!!) zadávacích podmínek činili preventivní kroky, které do budoucna vyloučí ovlivnění hospodářské soutěže účastí subjektu, který se podílel na přípravě zadávacích podmínek.[3][4]
O jaké preventivní kroky by se mohlo v praxi jednat?
Zmíněné „preventivní činy“ mohou především spočívat ve smluvním závazku subjektu, jenž se podílí na přípravě zadávacích podmínek, že se nebude účastnit zadávacího řízení, v němž budou tyto podmínky použity.
Jestliže zadavatel nemá v úmyslu takto dopředu omezovat okruh potenciálních účastníků zadávacího řízení, je třeba, aby zejména v rámci zadávacích podmínek poskytl informace v takovém rozsahu, který eliminuje zvýhodnění dané počáteční informační nerovnováhou na straně dodavatele, který se podílel na přípravě zadávacích podmínek.[5]
Zadavatel může dále vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky.
Anebo s jiným veřejným zadavatelem, jež vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. [6]
Nutno zde však zdůraznit, že se musí jednat o pochybení dlouhodobé anebo hodně závažné pochybení. Nikoliv tedy nějaké pochybení běžné či dokonce marginální.
Mám však za to, že zde není ovšem nevyhnutelné (condicio sine qua non), že by tu muselo být vydáno soudní rozhodnutí, jež by konstatovalo závažné či dlouhodobé pochybení.[7]
Jaké důkazy možno zde tedy akceptovat?
Za důkaz prokazující naplnění důvodů pro vyloučení lze považovat především pravomocný rozsudek ukládající účastníkovi náhradu škody z titulu porušení povinností pro porušení smluvního vztahu, platné odstoupení od smlouvy z důvodu pochybení zakládajícího důvod pro takové odstoupení, případně doklad o uplatnění a úhradě platně nárokované smluvní sankce z důvodu pochybení účastníka majícího za následek porušení smluvní povinnosti.[8] Jde však o demonstrativní enumeraci důkazních možností.
JUDr. Petr Kolman, Ph.D.,
právník a VŠ pedagog , člen RK ÚOHS
_____________________________________________________
Použitá a doporučená literatura:
Grulich, T.: Vybrané problémy nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek, Praha: Právní rozhledy 20/2016, C.H.Beck, s. 705 a násl.
Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.195 a násl.
Boulová, H.: Několik poznámek k novému zákonu o zadávání veřejných zakázek, DHK 13/2016
Vláda ČR - Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek
JURČÍK, R.: Veřejné zakázky a koncese. 2. doplněné vyd. Praha. Nakladatelství C. H. Beck. 2014. s. 1. ISBN 978-80-7400-443-8.
[1] Srov. § 48 odst.5 písm. a) ZZVZ
[2] Viz Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.198 a násl.
[3] Viz Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.199
[4] Zásada prevence v akc
[5] Cit. Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.200
[6] Viz § 48 odst. 5 písm. d)
[7] Zákon zde nic takového výslovně neříká. Navíc u povinnosti soudního rozsudku, by vzhledem k délce soudního řízení, mohlo dojít ke kolizi se zákonnou tříletou lhůtou. Což by patrně následně vedlo k (větší či menší míře) obsolentnosti celého ustanovení.
[8] Viz Podešva a kol. op.cit., s.199
[*] „Nové“ veřejné zakázky - Vyloučení účastníka zadávacího řízení - 1. díl, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[*] „Nové“ veřejné zakázky - Vyloučení účastníka zadávacího řízení - 2. díl, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
Raison d´etre těchto vylučovacích důvodů spatřujeme v znemožnění pokřivení či dokonce úplné deformaci hospodářské soutěže účastí „un-fair dodavatele“. Tedy takového dodavatele, jenž těží z neoprávněné výhody plynoucí z porušování obecně závazných povinností či pracovněprávních povinností. Cítíme zde silný vliv veřejného zájmu. Obdobná ochranářská omezení samozřejmě existují ve většině zemí EU. Ochrana environmentálních a sociálních práv je jistě ve veřejném právu, a je stěží představitelné , že by veřejné zakázky „vyhrávaly“ subjekty parazitující na zmíněných právech.
ZZVZ dále v ustanov. § 48 odst.5 písm. a) dává zadavateli legální možnost (nikoliv přímou povinnost) vyloučit účastníka v případě, že je u něj prokázán střet zájmů.
Hypotézou možnosti využití postupu dle tohoto ustanovení je ovšem zásadní skutečnost, že neexistuje jiné opatření, jež by negativní dopady střetu zájmů mohly vyloučit. A to kupříkladu vyloučení osob ve střetu zájmů z rozhodovacích procesů vztahujících se k zadání veřejné zakázky a opakování procesů, na nichž se tyto osoby podílely .[2]
Poznamenejme, že i zde při vylučování platí povinnost dodržet základní zásady podle § 6, zejména zásadu rovného zacházení a nediskrimina
Nový ZZVZ dává dále každému zadavateli možnost vyloučit účastníka, jestliže jeho podíl na přípravě zadávacího řízení vedl k narušení hospodářské soutěže. A jiné opatření k nápravě není možné.
Nutno však důrazně upozornit, že aby mohl zadavatel v takovém případě přistoupit k vyloučení, musí nejprve v souladu s judikaturou SDEU poskytnout dotčenému účastníkovi možnost prokázat, že jeho účastí na přípravě zadávacího řízení k narušení hospodářské soutěže nedošlo. I zde rezonuje starořímská zásada – nechť je slyšena i druhá strana: Audiatur et altera pars.
Teprve pokud toto účastník neprokáže, lze k vyloučení relevantně přistoupit. Kdo důkazy vyhodnocuje?
Hodnocení důkazů dodaných a předložených účastníkem v takovém případě spočívá pouze a jen na zadavateli.
Nezapomínejme ani zde na zásadu proporcionality. Spolu s V. Podešvou a kol. připomínáme, že na zadavatele jsou v této souvislosti kladeny relativně vysoké nároky na odpovědnost z hlediska dodržení zásady přiměřenosti. Nelze než doporučit, aby zadavatelé již ve fázi přípravy (!!) zadávacích podmínek činili preventivní kroky, které do budoucna vyloučí ovlivnění hospodářské soutěže účastí subjektu, který se podílel na přípravě zadávacích podmínek.[3][4]
O jaké preventivní kroky by se mohlo v praxi jednat?
Zmíněné „preventivní činy“ mohou především spočívat ve smluvním závazku subjektu, jenž se podílí na přípravě zadávacích podmínek, že se nebude účastnit zadávacího řízení, v němž budou tyto podmínky použity.
Jestliže zadavatel nemá v úmyslu takto dopředu omezovat okruh potenciálních účastníků zadávacího řízení, je třeba, aby zejména v rámci zadávacích podmínek poskytl informace v takovém rozsahu, který eliminuje zvýhodnění dané počáteční informační nerovnováhou na straně dodavatele, který se podílel na přípravě zadávacích podmínek.[5]
Zadavatel může dále vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních třech letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky.
Anebo s jiným veřejným zadavatelem, jež vedla k vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím. [6]
Nutno zde však zdůraznit, že se musí jednat o pochybení dlouhodobé anebo hodně závažné pochybení. Nikoliv tedy nějaké pochybení běžné či dokonce marginální.
Mám však za to, že zde není ovšem nevyhnutelné (condicio sine qua non), že by tu muselo být vydáno soudní rozhodnutí, jež by konstatovalo závažné či dlouhodobé pochybení.[7]
Jaké důkazy možno zde tedy akceptovat?
Za důkaz prokazující naplnění důvodů pro vyloučení lze považovat především pravomocný rozsudek ukládající účastníkovi náhradu škody z titulu porušení povinností pro porušení smluvního vztahu, platné odstoupení od smlouvy z důvodu pochybení zakládajícího důvod pro takové odstoupení, případně doklad o uplatnění a úhradě platně nárokované smluvní sankce z důvodu pochybení účastníka majícího za následek porušení smluvní povinnosti.[8] Jde však o demonstrativní enumeraci důkazních možností.
JUDr. Petr Kolman, Ph.D.,
právník a VŠ pedagog , člen RK ÚOHS
_____________________________________________________
Použitá a doporučená literatura:
Grulich, T.: Vybrané problémy nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek, Praha: Právní rozhledy 20/2016, C.H.Beck, s. 705 a násl.
Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.195 a násl.
Boulová, H.: Několik poznámek k novému zákonu o zadávání veřejných zakázek, DHK 13/2016
Vláda ČR - Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek
JURČÍK, R.: Veřejné zakázky a koncese. 2. doplněné vyd. Praha. Nakladatelství C. H. Beck. 2014. s. 1. ISBN 978-80-7400-443-8.
[1] Srov. § 48 odst.5 písm. a) ZZVZ
[2] Viz Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.198 a násl.
[3] Viz Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.199
[4] Zásada prevence v akc
[5] Cit. Podešva, V. a kol.: Zákon o zadávání veřejných zakázek – komentář, Wolters Kluwer, 2016, s.200
[6] Viz § 48 odst. 5 písm. d)
[7] Zákon zde nic takového výslovně neříká. Navíc u povinnosti soudního rozsudku, by vzhledem k délce soudního řízení, mohlo dojít ke kolizi se zákonnou tříletou lhůtou. Což by patrně následně vedlo k (větší či menší míře) obsolentnosti celého ustanovení.
[8] Viz Podešva a kol. op.cit., s.199
[*] „Nové“ veřejné zakázky - Vyloučení účastníka zadávacího řízení - 1. díl, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[*] „Nové“ veřejné zakázky - Vyloučení účastníka zadávacího řízení - 2. díl, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
