Novela zákona o veřejných zakázkách ztíží obranu u ÚOHS

Poslanecká sněmovna schválila v úterý 10. 2. 2015 novelu zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“). Mimo novinek, jako je posuzování nabídek nejen podle ceny nebo možnosti vyhlásit vítěze i při jednom uchazeči, akceptovali poslanci senátní návrh na zvýšení limitu přímého zadávání víceprací z 20% na 30%. Poslaneckou sněmovnou schválená novela však přináší i řadu novinek v komunikaci s ÚOHS. Z pohledu společností i zastupujících advokátů lze za nejvíce problematické označit změny v oblasti řízení před ÚOHS ve věci přezkumu úkonů zadavatele, jejichž cílem je zejména omezit výskyt tzv. šikanózních návrhů na přezkum úkonů zadavatele a zrychlit řízení před ÚOHS.

Z právního hlediska se jedná pouze o technickou novelu, skutečná novela ZVZ se bude připravovat až v průběhu roku 2015 s plánovanou účinností od 1. 1. 2016. Nicméně i tato dílčí novela přináší některé významné změny, o kterých se veřejně příliš nediskutuje a které mohou omezit oprávněné stěžovatele při jejich snaze o dosažení nápravy závadného stavu. Největší komplikace novela přináší zejména potencionálním stěžovatelům v procesu přezkumu úkonů zadavatele na návrh (neúspěšného) uchazeče:

a) Dle ustanovení § 114 odst. 10 novelizovaného znění ZVZ platí, že navrhovatel musí podat co do zvláštních náležitostí perfektní návrh, k případným pozdějším změnám či doplněním nebude ze strany ÚOHS přihlíženo. V průběhu řízení, které trvá i několik měsíců, tedy už nebude možné podávat další důkazy. Jinými slovy, i kdyby se objevil v průběhu řízení klíčový důkaz, že výběrové řízení neproběhlo podle platných pravidel, tento důkaz už nebude možné předložit. ÚOHS dále přihlédne k novým skutečnostem uvedeným v návrhu oproti skutečnostem obsaženým v námitkách podaných zadavateli pouze tehdy, jde-li o takové skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, což zároveň navrhovatel bude muset prokázat. V zásadě je tak rušena doposud dovozovaná povinnost ÚOHS přezkoumávat postup zadavatele i nad rámec návrhu resp. nad rámec řádně uplatněných námitek. Současně bude nutné návrh na přezkum úkonů zadavatele podávat pouze elektronicky, včetně předkládání důkazů, což znamená další administrativní zátěž na straně navrhovatele.
b) Dle ustanovení § 115 odst. 1 novelizovaného znění ZVZ se zvyšuje maximální hranice kauce ze 2 mil. Kč na 10 milionů Kč. Výpočet kauce je stanoven jako 1% z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky, v případě smluv na dobu neurčitou za dobu prvních čtyř let plnění zakázky (čímž dochází k vyjasnění otázky stanovení celkové nabídkové ceny u smlouvy na dobu neurčitou, dosud rozhodované ÚOHS velmi různorodě). V případě, že nelze zjistit nabídkovou cenu zůstává kauce ve výši 100 000 Kč. Zde je smyslem přimět uchazeče zpochybňujícího zadávací podmínky podat námitky dle § 110 odst. 3 ZVZ ještě před podáním nabídky a nikoli až po otevírání obálek, jak se ze zjevných důvodů často děje.
c) Dle ustanovení § 115 odst. 5 novelizovaného znění ZVZ se zkracuje doba na složení kauce - kauce musí být na účet úřadu připsána nejpozději poslední den lhůty pro podání podnětu k ÚOHS, tj. ve standardním případě do 10 kalendářních dnů ode dne, kdy stěžovatel obdržel rozhodnutí zadavatele, kterým nebylo vyhověno námitkám. Oproti dnešku nebude možné kauci složit dodatečně, např. v případě komplikací na straně peněžního ústavu. Jedná se totiž o zvláštní náležitost návrhu, kterou nebude možno doplňovat. I zde jde jednoznačně o instrument zamezující šikanózním návrhům. Dodatečné hrazení kauce totiž umožňovalo podat návrh a vzít jej zpět, aniž by uchazeč musel skládat příslušnou částku na účet ÚOHS, při současném přechodném vyvolání zákazu uzavřít smlouvu na plnění zakázky. Pro některé uchazeče však může být takové zkrácení termínu na složení kauce problematické především s ohledem na zvýšení maximální hranice kauce a povinnost přiložit doklad o složení k návrhu (ani ten nelze dodatečně dokládat, i když kauce je fakticky složena), což efektivně zkracuje již tak krátkou lhůtu pro podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele.
d) Dle ustanovení § 115 odst. 3 novelizovaného znění ZVZ bude 20% z částky kauce propadat v případě, že navrhovatel vezme návrh zpět před vydáním rozhodnutí ve věci samé. Právě tímto způsobem se zákonodárce snaží zamezit účelovým návrhům, jejichž účelem bylo primárně zablokovat další kroky zadavatele a které byly před rozhodnutím ÚOHS brány zpět.

Výše uvedené změny v přístupu stěžovatelů k řízení před ÚOHS mají, jak uvedeno, zamezit v podávání tzv. šikanózních návrhů. Na druhou stranu je nutno poukázat na skutečnost, že tyto změny mohou vést k odepření nebo ztížení přístupu oprávněných stěžovatelů k dosažení nápravy závadného stavu.

Novela přináší zajímavé změny také v zadávacím řízení na straně zadavatelů. Například pokud se zadavatel rozhodne zadat veřejnou zakázku podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, může nově dle ustanovení § 78 odst. 4 novelizovaného znění ZVZ jako dílčí hodnotící kritérium použít také organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob, které by se měly na realizaci zakázky podílet, pokud mají významný dopad na plnění dané zakázky. Jedná se o do značné míry velmi subjektivně hodnotitelné kritérium, které bude těžko kvantifikovatelné a obtížně definovatelné v zadávacích podmínkách tak, aby byla zachována jejich transparentnost. Skutečnost do jaké míry takový institut umožní značnou manipulaci zakázek a jejich „šití“ na míru těm uchazečům, jež mají v zakázce zvítězit, prověří až aplikace novelizovaného zákona v praxi.

Novela ZVZ ale přináší i další změny. Za jednoznačně pozitivní krok je nutno označit zrušení ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ, tj. zrušení povinnosti zadavatele zrušit výběrové řízení tehdy, pokud obdržel pouze jednu nabídku. Tato změna výrazně zrychlí zadávací proces v řízeních, kde se přihlásil jen jeden zájemce. Stejně tak lze z hlediska zadavatele i dodavatele pozitivně hodnotit změnu podmínek pro přímé zadání tzv. víceprací dle § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ a zvýšení limitu pro toto přímé zadávání takových víceprací z 20% na 30%, . Dříve bylo možné vícepráce bez dalšího vypsání veřejné zakázky zadat na přímo pouze v případě objektivně nepředvídatelných změn, typicky zásahu vyšší moci (např. povodeň). Nově bude stačit, když zadavatel prokáže, že při přípravě zadání veřejné zakázky postupoval při zjišťování rozsahu a skladby práce potřebné pro realizaci zakázky s péčí řádného hospodáře, což je jednoznačné zmírnění podmínek aplikace jednacího řízení bez uveřejnění v takovém případě.

JUDr. Ing. Jan Vych