16. 5. 2018
ID: 107573upozornění pro uživatele
Nový návrh copyright směrnice a jeho dopady na fungování informačních služeb
Reforma autorského práva v Evropské unii, která dostala první konkrétní podobu 14. 9. 2016 zveřejněním návrhu „copyright směrnice“, tedy směrnice o autorském právu na jednotném digitálním trhu („Návrh směrnice), prodělala za poslední už téměř 2 roky turbulentní změny a je předmětem vleklých sporů zástupců branží nositelů práv duševního vlastnictví, poskytovatelů služeb informační společnosti i občanských iniciativ hájících právo na informace a svobodu internetu. Její finální podoba ale i přesto, resp. spíše právě proto není ustálena, zejména kvůli velmi ostré debatě o návrhu článků 11 a 13.
Po zkušenostech ze Španělska a Německa se prostřednictvím článku 11 Evropská unie rozhodla nově upravit i právo vydavatelů k digitálnímu užití jejich tiskových publikací. Problémy a potencionální důsledky pro poskytovatele služeb informační společnosti spojené s článkem 11 jsme i my probírali na mnoha místech, v tomto textu se proto blíže zaměříme na článek 13 Návrhu směrnice v jeho poslední podobě, v jaké byl publikován v návrhu bulharského předsednictví dne 23. 4. 2018 a který se týká užití chráněného obsahu některými poskytovateli služeb informační společnosti (Internet Service Provider, ve zkratce „ISP“).Návrh směrnice v době psaní tohoto článku ještě prochází úpravami, kdy na jednání Výboru stálých zástupců dne 27. 4. 2018 nebyl prozatím schválen, zejména kvůli silnému odporu odborné veřejnosti. Následně několik zemí v čele s Francií a Španělskem přišlo s ještě kontroverznější verzí návrhu, který odpovědnost za obsah rozšiřuje i na nekomerční ISP. Odpor, který to vyvolalo u nekomerčních subjektů na internetu, nechává tušit, že tento nový návrh bude také odmítnut, a to ještě rychleji, než se tak stalo u kompromisního návrhu Bulharska. Přesto je ale vhodné se na novou diskutovanou úpravu autorského práva podívat podrobněji, abychom pochopili příčiny antagonických rozporů dotčených subjektů a směr, kterým se momentálně Evropská unie ubírá.
Vymezení povinných subjektů
Základním předpokladem aplikace jakékoliv právní úpravy je vymezení povinných subjektů. Přístup normotvůrce v tomto ohledu prodělal od roku 2016 několik změn, které sice lze považovat za pozitivní, ale to jenom z toho důvodu, že na začátku bylo jejich vymezení zcela nedostatečné. Poslední návrh bulharského předsednictva operuje s pojmem
- 1. ukládání děl a jiných předmětů ochrany („Předměty ochrany“) musí být hlavní nebo alespoň jeden z hlavních účelů činnosti Poskytovatele, a zároveň,Reklama
- 2. musí Poskytovatel Předměty ochrany organizovat a propagovat.
Z recitálu 37a Návrhu směrnice se pak dozvídáme, že organizováním a propagováním obsahu se rozumí i jeho indexování, kategorizace nebo prezentování. Problematika indexace se v evropském právu duševního vlastnictví diskutuje již minimálně od rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie („SDEU“) ve věci The Pirate Bay[2], ve kterém ale SDEU uvedl indexování pouze jako jednu z několika činností (spolu s odstraňováním chybných souborů, vedením rejstříku obsahu nebo aktivním tříděním obsahu do kategorií), které teprve až ve svém souhrnu (cumulative) představovaly aktivní činnost provozovatele serveru Pirate Bay. Teprve kumulativním naplněním všech svých aktivit při zpřístupňování autorsky chráněného obsahu veřejnosti vybočil Pirate Bay z mezí pasivity nezbytné pro uplatnění režimu „safe harbour“, jak ho upravuje článek 14 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu („Směrnice o elektronickém obchodu“) a čl. 5 zákona č. 480/2004 Sb. , o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů („ZSIS“). Z důvodu této přehnané aktivity byla již Pirate Bay odpovědna za samotný obsah nahraný uživateli.
SDEU ale blíže samotný pojem indexování v tomto rozsudku nevysvětlil a ani neurčil, jaké znaky musí indexace vykazovat (např. míra její automatizace nebo charakter dat, na základě kterých je prováděna), aby se poskytovatel dostal mimo režim „safe harbour“. Je přitom evidentní, že určitou míru indexace musí provádět prakticky každý Poskytovatel, aby jeho služba vůbec mohla optimálně fungovat, a to samo o sobě nemůže znamenat vybočení z mezí pasivity ve vztahu k uživatelskému obsahu.[3] Text Návrhu směrnice lze ale vykládat i tak, že už samotné indexování bude vždy automaticky spadat pod organizování obsahu ve smyslu jejího čl. 2 odst. 5 a Poskytovatel bude potencionálně odpovědný za uživatelský obsah.
Legislativní návrh tedy pracuje s velmi zjednodušeným pohledem na míru aktivity Poskytovatele potřebnou ke vzniku jeho odpovědnosti za obsah. V praxi ale samotné explicitní začlenění indexace působí obrovské problémy zejména z toho důvodu, že Návrh směrnice zcela ignoruje fakt, že samotný internet je založený na indexování, které mimořádně ulehčuje vyhledávání požadovaných informací. Těžko by se v praxi vůbec hledal ISP, který zveřejněný obsah alespoň nějakým způsobem neindexuje, typickým příkladem indexace je totiž například vyhledávací políčko na stránce apod. Fakticky tím tedy může dojít k začlenění všech ISP pod definici Poskytovatele.
V další větě recitálu 37a Návrh směrnice některé subjekty z definice Poskytovatele vylučuje. Jedná se např. o nekomerční online encyklopedie, vzdělávací a vědecké repositáře, poskytovatele služeb přístupu k internetu nebo online tržiště, a další. Přestože v tomto ohledu nastal určitý pokrok, je tento výčet nedostačující, jelikož chybí např. poskytovatelé služeb webhostingu a serverhostingu, kteří pouze poskytují prostředky jiným ISP ke vkládání obsahu, ale sami nad ním nemají žádnou kontrolu, a další.[4]
Na první pohled je tedy zjevné, že definice Poskytovatele je vymezena tak obecně, že pod ní spadne významné množství ISP. Návrh směrnice na tento fakt zatím reagoval tím, že se snaží v následujících recitálech popsat další podmínky, zejména pokud jde o vyžadované množství Předmětů ochrany. V podstatě se ale jedná pouze o konstatování, že posouzení konkrétního rozsahu pro účely čl. 2 odst. 5 Návrhu směrnice se musí provádět a hodnotit individuálně u každého případu zvlášť. Jako pomocná kritéria mají pak dle recitálu 37b Návrhu směrnice sloužit (i) složení uživatelů služby sdílení chráněného obsahu, (ii) celkové množství uložených Předmětů ochrany a (iii) poměr těchto děl k celému dostupnému obsahu. Přesto ale zcela chybí určení nezbytného počtu Předmětů ochrany, zda se jedná např. o desítky, tisíce či stovky tisíc apod. To samé platí i v případě poměru chráněného a nechráněného obsahu, kde se přirozeně naskýtá otázka, zda se pro aplikaci ustanovení čl. 2 odst. 5 musí jednat o nadpoloviční většinu Předmětů ochrany, nebo stačí i menší poměr. I tady ale normotvůrce mlčí, byť se minimálně toto ujištění adresátů norem přímo nabízí.
Vztah sdělování a zpřístupňování veřejnosti a vyloučení odpovědnosti
Z důvodu nejasností kolem potencionálně odpovědných ISP se po diskuzích změnila i formulace ve vztahu ke sdělování děl veřejnosti a zpřístupňování jiných předmětů veřejnosti. Nově Návrh směrnice obsahuje v recitálu 38 ujištění, že nová úprava nemění koncept sdělování a zpřístupňování, jak byl chápan dosud. Přesto ale čl. 13 odst. 1 Návrhu směrnice nově obsahuje (oproti první verzi) i vymezení pojmů sdělování a zpřístupňování veřejnosti, kterými se rozumí „poskytnutí veřejného přístupu k chráněným dílům a jiným předmětům ochrany nahraným uživateli“. V této oblasti došlo opět k zásadní změně, kdy byla zejména zcela vypuštěna první část definice požadující úplnou znalost důsledků sdělení nebo zpřístupnění.
Postavení Poskytovatelů se tedy v aktuálním Návrhu směrnice výrazně zhoršilo, kdy sdělování a zpřístupňování děl veřejnosti budou vykonávat již pouze na základě objektivních kritérií (poskytnutí přístupu) bez zkoumání subjektivní stránky (musely vědět o existenci chráněného obsahu a důsledcích poskytnutí přístupu). Podle našeho názoru je tak široké vymezení těchto pojmů bez zohlednění subjektivní stránky jednání Poskytovatele problematické. Navíc myšlenkou způsobu užití autorsky chráněných děl sdělováním veřejnosti bylo z legislativního pohledu stanovit soubornou kategorii pro užití děl, a tedy záměrem zákonodárce bylo nedefinovat, co se sdělováním či zpřístupňováním děl veřejnosti myslí, aby pod to spadalo jakékoliv užití díla ve vztahu k veřejnosti. Použité legislativní techniky v Návrhu směrnice tak jdou proti dříve použitým prostředkům, ostatně podobně jako Směrnice o elektronickém obchodu a ZSIS. Tento rozpor v použití legislativních technik je již dlouho terčem kritiky[5]. Přikláníme se tudíž spíše k dosavadnímu postoji, kdy bylo jejich vymezení ponecháno judikatuře a odborné veřejnosti.
Pokud se Poskytovatel (za splnění všech podmínek podle čl. 2 odst. 5 Návrhu směrnice) dopustí sdělování nebo zpřístupnění Předmětů ochrany nahraných uživateli veřejnosti, nemůže se podle čl. 13 odst. 3 Návrhu směrnice spoléhat na ochranu „safe harbour“, jak jej upravuje čl. 14 Směrnice o elektronickém obchodu. Jako jistou náhradu Návrh směrnice upravuje pouze 2 možnosti omezení odpovědnosti Poskytovatele služby.
Tou první a velmi nereálnou možností je získání licence od oprávněné osoby k užití předmětného obsahu. Návrh směrnice dále stanoví, že členské státy mají v takovém případě zajistit, že licence se automaticky uplatní nejenom na obsah nahraný Poskytovatelem, ale i na obsah nahraný samotnými uživateli bez jeho vědomí. V praxi se tato úprava použije pouze u malé části ISP, které mají plně pod kontrolou svůj obsah. V momentě, kdy se vkládání obsahu otevře uživatelům, bude mimořádně těžké zajistit, aby všechny nahrané Předměty ochrany odpovídaly jednotlivým licencím. Poskytovatel by tak musel fakticky vždy předvídat, která díla uživatelé nahrají, a už předem pro ně získat licence.
Pokud by se tedy Poskytovatel chtěl vejít do zmíněné výjimky, musel by aktivně filtrovat vkládaný obsah. Tím zákonodárce obchází zákaz ukládání obecné povinnosti filtrace obsahu v čl. 15 Směrnice o elektronickém obchodu, kdy k filtraci sice nenutí přímo v předpisu, ale fakticky. Zavedením filtrace by se ovšem Poskytovatel zřejmě dostal i mimo režim safe harbour, nemluvě o problematice zpracování osobních údajů a ochrany soukromí, a tedy by byl odpovědný nejen za Předměty ochrany, ale třeba i trestně či správně.
Druhá možnost, kterou Návrh směrnice dává Poskytovatelům k dispozici, představuje jakýsi pozůstatek původního konceptu „safe harbour“, který můžeme nazvat „safe harbour 2.0“. Vzniku odpovědnosti za sdělování a zpřístupňování Předmětů ochrany se Poskytovatel vyhne, pokud:
- (a) demonstruje,[6] že vyvinul veškerou snahu (best effort) zabránit dostupnosti Předmětů ochrany identifikovaných držiteli práv přijetím účinných a přiměřených opatření v souladu s čl. 13 odst. 5 Návrhu směrnice a pro které držitelé práv poskytli Poskytovateli nezbytné informace pro aplikaci těchto opatření; a
- (b) na základě oznámení držitelů práv spěšně odstraní nebo znepřístupní Předměty ochrany a demonstruje, že vyvinul veškerou snahu zabránit jejich budoucí dostupnosti prostřednictvím opatření uvedených v bodě (a).
Jako kritéria pro hodnocení, zda je konkrétní opatření účinné a přiměřené stanoví čl. 13 odst. 5 Návrhu směrnice zejména:
- (a) povahu a rozsah služeb, včetně jejich uživatelů;
- (b) množství a druh nahraných Předmětů ochrany;
- (c) dostupnost, náklady a účinnost opatření ve vztahu k technologickému rozvoji.
Aby toho Poskytovatelé neměli málo, jsou navíc povinni na žádost přiměřeně informovat držitele práv o jednotlivých opatřeních podle čl. 13 odst. 6. Na první pohled neškodné ustanovení ale skrývá potencionální hrozbu, když si uvědomíme, že tato opatření budou vyžadovat softwarové řešení, které bude častokrát šité na míru konkrétnímu Poskytovateli. Navíc již existující softwarová řešení, která některé ISP stála významné prostředky, nejsou zdaleka stoprocentní a často neumí pracovat s jiným, než homogenním obsahem (například pouze s videi nebo pouze s dokumenty), což je významným problémem pro použití takových řešení u ISP umožňujících ukládání jakéhokoliv obsahu v jakékoliv podobě. A v neposlední řadě, opět se fakticky jedná o filtraci obsahu, jak je popsána výše.
Jelikož návrh směrnice nestanoví podrobně okruh poskytovaných informací,[7] může se tento rozsah stát předmětem ostrých sporů, kdy nepůjde ani o řádnou kontrolu daných opatření, ale spíše o možnost dostat se k zajímavým informacím o společnosti jako takové. Naštěstí recitál 38ca upravuje, že tyto informace se nemají vztahovat na obchodní tajemství. Přesto zůstává otázkou, proč se, podobně jako v jiných případech popsaných výše, Návrh směrnice spokojí pouze s tak všeobecnou formulací, zejména když základním cílem nové úpravy autorského práva má být celoevropská harmonizace. V rozporu s tím se ale dává členským státům rozsáhlé pole možnosti vymezit, co se bude považovat za přiměřené informace.
Největší úskalí připravované právní úpravy
V textu výše jsme se věnovali spíše rozboru nejproblematičtějších oblastí čl. 13 Návrhu směrnice, jelikož podrobná analýza je nezbytná pro pochopení problémů, které nová úprava přináší. V poslední části se budeme věnovat jejím potencionálním důsledkům.
Nejpalčivějším problémem celého Návrhu směrnice je zcela jistě nové chápání odpovědnosti Poskytovatelů za obsah nahraný uživateli, vyloučení režimu „safe harbour“ podle čl. 14 směrnice 2001/29/EC a zavedení nového režimu „safe harbour 2.0“, který je pro Poskytovatele mnohem méně příznivý, a to z několika důvodů:
- (a) přijetí účinných a přiměřených opatření nezbytných pro vyloučení odpovědnost bude vyžadovat vynaložení značných nákladů a vývoj zcela nových softwarových řešení (viz omezení softwarových řešení filtrace výše);
- (b) povinnost řádně demonstrovat veškerou snahu o zamezení přístupu k Předmětům ochrany klade, spolu s povinností informovat držitele práv o přijatých opatřeních, další náklady na Poskytovatele;
- (c) aktivní dohled nad obsahem nahraným uživateli bude v podstatě znamenat preventivní kontrolu a filtraci uživatelského obsahu, které budou opět vyžadovat další náklady (jiným slovy se bude jednat o obecný dohled, který ale čl. 15 Směrnice o elektronickém obchodu a konstantní judikatura SDEU[8] vylučuje),
- (d) dohled nad obsahem je problematický jednak z hlediska ochrany soukromí a osobních údajů, jednak z hlediska práva na informace, kdy zavedené opatření může mít negativní vliv na nabídku informací uživatelům;
- (e) přechod od přesného a minimálního standardu ochrany Poskytovatelů v rámci celé EU, který zajišťuje čl. 14 Směrnice o elektronickém obchodu, k obecnému a potencionálně fragmentovanému přístupu může výrazně ohrozit fungování jednotného trhu informačních služeb a může potenciálně nejvíce ohrozit malé a střední ISP.
Dalším velkým problémem navrhované úpravy autorského práva v EU bude jeho faktická roztříštěnost na základě konkrétních úprav členských států. Jelikož se jedná o směrnici, bude vyžadovat odpovídající vnitrostátní legislativu. To by samo o sobě nebyl problém, v tomto případě ale Návrh směrnice dává na jedné straně členským státům rozsáhlé pole působnosti obecnými formulacemi, na straně druhé jim ale nedává konkrétní vodítka, jak mají být jednotlivá ustanovení vykládána v praxi. Pokud se zaměříme jenom na výsek poskytování informací o přijatých opatřeních, je jasné, že každý členský stát může vyžadovat různé informace a poskytování jiných informací pak zakázat. To samé se uplatní i v případě vymezení Poskytovatelů, které je v Návrhu pouze velmi obecné, nebo účinných opatření, u kterých definice v podstatě chybí.
Roztříštěnost vnitrostátních úprav tak bude vést k vyšším nákladům Poskytovatelů a k potencionálnímu selektování jednotlivých trhů na základě konkrétní úpravy. Nebo případně naopak může dojít opět k podobné situaci, jaká nastala v případě Italského torpéda a jiných případů forum shoppingu[9], nebo dokonce k uplatnění efektu nejpomalejší lodi[10] a zabrzdění vývoje technologií a služeb v oblasti ISP. V konečném důsledku tak může dojít k poškození zákazníků a narušení jednotného trhu informačních služeb, kdy řada menších Poskytovatelů nebude schopna unést ekonomické náklady, které zajištění souladu s právní úpravou bude vyžadovat. Tím se samozřejmě omezí nabídka služeb a dojde ke koncentraci Poskytovatelů, která vždy vede k nižší efektivitě a vyšším cenám pro konečné spotřebitele. Nejednotnost právní úpravy může navíc nahrávat i přesunu jednotlivých Poskytovatelů do států mimo platnost evropské legislativy, které jsou, pokud jde o odpovědnost ISP za nahraný obsah, vstřícnější. Opět by se jednalo o nežádoucí důsledek, který není v zájmu žádné z dotčených stran ani uživatelů.
Návrh směrnice se může ocitnout rozporu se základními lidskými právy garantovanými jak na evropské úrovni Listinou základních práv EU, tak i řadou mezinárodních úmluv a vnitrostátními úpravami. Všechny tyto nástroje zajištují jak právo na získávání informací, tak i právo na jejich rozšiřování a zákaz cenzury, což by mohlo být zavedením obecného dohledu porušeno. Konstantní monitoring obsahu může vést k narušení soukromí uživatelů, kdy výstupy jejich činnosti budou vždy podrobně analyzovány speciálním systémem, o jehož vnitřním naprogramování a sledovaných a vyhodnocovaných datech lze mít důvodné pochybnosti. To samé platí i v případě svobody projevu, která může být omezena např. tím, že systém smaže díla, která pouze parodují jiné Předměty ochrany v rozsahu zákonné licence pro citaci, karikaturu, parodii, tvůrčí zpracování či jiné využití chráněných děl na základě smluvních či zákonných licencí.
Závěrem lze shrnout, že připravovaná legislativa představuje ve své momentální podobě vážný zásah do fungování ISP a s tím spojené nabídky služeb veřejnosti. Přestože je Návrh směrnice předkládán s dobrým úmyslem posílit pozici držitelů práv, tento cíl dosahuje prostředky, které kladou na Poskytovatele neúměrné nároky bez dostatečného zamyšlení nad tím, jaké budou mít tato opatření následky nejenom pro Poskytovatele a jejich diverzitu zejména mezi malými a středními podnikateli, ale i pro všechny ostatní subjekty trhu informačních služeb a pro nabídku služeb veřejnosti. Dnes ještě nemůžeme s jistotou říct, jak bude konkrétní podoba autorského práva na jednotném digitálním trhu v EU v následujících letech vypadat, můžeme ale již nyní otevřít debatu nad v současnosti navrženým řešením, které se nejeví jako zcela vhodné.
Mgr. František Korbel, Ph.D.,
advokát,
Právnická fakulta UK Praha
_____________________________________________
[1] V textu dále používám i výraz „Poskytovatel“ místo standardního ISP z toho důvodu, že Návrh směrnice pracuje pouze se zvláštní skupinou ISP. V praxi ale do kategorie poskytovatele služeb sdílení obsahu online bude z důvodu jeho velmi širokého vymezení pravděpodobně spadat velká většina ISP.
[2] Rozhodnutí SDEU ve věci C-610/2015 Stichting Brein v Ziggo BV, XS4ALL Internet BV, ze dne 14. 6. 2017.
[3] Rozsudek SDEU (Velkého senátu) ve spojených věcech C-236/08 až C-238/08 ze dne 23. března 2010, Google France SARL a Google Inc. proti Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL proti Viaticum SA a Luteciel SARL (C-237/08) a Google France SARL proti Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL a další (C-238/08).
[4] Nejasnosti ohledně vymezení subjektů se snažil vyřešit poslední návrh Francie tím, že do skupiny povinných subjektů přidal i nekomerční subjekty, což by ovšem prakticky zasáhlo všechny ISP. Paradoxně by se tím ale opravdu vyřešilo hodně výkladových problémů.
[5] K této kritice také viz Cholasta, R., Korbel, F. Melzer, F., Molitorisová, A. Safe Harbour: Režim vyloučení odpovědnosti poskytovatelů služeb informační společnosti v kontextu pasivní role poskytovatele. Právní rozhledy, 2017, č. 11, s. 399.
[6] Z původního „prokáže“ (proves) se přešlo na snadněji prokazatelné „demonstruje“ (demonstrates).
[7] Kromě toho, že se má jednat o „přiměřené“ informace zejména o „typech“ přijatých opatření.
[8] Jedná se např. o rozsudky SDEU ve věci C-70/10 Scarlet Extended a C-360/10 SABAM.
[9] K pojmu forum shopping viz např. PEEL, Edwin. Forum Shopping in the European Judicial Area - Introductory Report. Oxford Legal Studies Research Paper Series No 39/2006, 2006.
[10] SCHULTZ, Thomas. Carving up the internet: jurisdiction, legal orders, and theprivate/public international law interface. European Journal of International Law. 2008, roč. 19, č. 4, s. 799-839, str. 7.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
