V případě řešeném v Rozhodnutí byla povinnost vykonávat funkci člena představenstva generálnímu řediteli banky a jeho náměstkům dána zákonem č. 21/1992 Sb. , o bankách, v platném znění (Zákon o bankách)[1] a stanovami banky. Činnost v představenstvu banky tak generální ředitel a jeho náměstci vykonávali jako jednu ze svých povinností, které pro ně vyplývaly z důvodu, že byli vedoucími zaměstnanci banky. Jednalo se tedy o tzv. povinné členství, kdy mezi jejich povinnosti jako generálního ředitele banky a jeho náměstků patřil i výkon činnosti v představenstvu banky.

Zákon č. 589/1992 Sb. , o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, v platném znění (Zákon č. 589/1992 Sb. ) v ustanovení § 5 odst. 1 písm. a) taxativně vypočítává příjmy zaměstnance nezapočitatelné do vyměřovacího základu pro stanovení pojistného na sociální zabezpečení. Zaměstnavatel je povinen platit pojistné (za sebe i za své zaměstnance) ze všech příjmů, které jsou zúčtovány zaměstnanci v souvislosti s výkonem zaměstnání zakládajícího účast na nemocenském pojištění, s výjimkou oněch vyjmenovaných příjmů nezapočitatelných. NSS v daném případě uzavřel, že generální ředitel banky i jeho náměstci byli členy představenstva z titulu svých vedoucích funkcí vykonávaných na základě pracovního poměru. Jako nerozhodnou posoudil NSS skutečnost, že členství generálního ředitele banky a jeho náměstků v představenstvu nebylo stanoveno v jejich pracovních smlouvách, avšak ve stanovách banky, stejně jako skutečnost, že funkci člena představenstva vykonávali na základě Smlouvy o podmínkách výkonu člena představenstva dle příslušných ustanovení zákona č. 513/1991 Sb. , obchodní zákoník, v platném znění. V každém případě totiž odměny za výkon činnosti v představenstvu banky byly příjmem ze závislé činnosti, jak je zřejmé z ustanovení § 6 odst. 1 písm. c) Zákona č. 589/1992 Sb. , podle něhož jsou odměny členù statutárních orgánù a dalších orgánù právnických osob příjmy ze závislé činnosti a jsou součástí vyměřovacího základu. Dle názoru NSS tvořila odměna pravidelně vyplácená generálnímu řediteli banky a jeho náměstkům za výkon činnosti v představenstvu banky jednu ze složek jejich mzdy. Jinými slovy, dle Zákona č. 589/1992 Sb. se jednalo o příjem související s výkonem zaměstnání, z něhož byli generální ředitel banky a jeho náměstci nemocensky pojištěni.

Jiné posouzení věci by přicházelo v úvahu za odlišných okolností, než jaké byly posuzovány NSS v daném případě, což v odůvodněních výše uvedených rozhodnutí nastínil jak NSS, tak Ústavní soud. V usnesení č.j. I ÚS 419/04 Ústavní soud konstatoval, že výkon funkce člena představenstva sám o sobě účast na nemocenském pojištění nezakládá, neboť členové představenstva jsou z okruhu osob nemocensky pojištěných vyloučeni [2]. NSS v odůvodnění svého rozhodnutí č.j. 3 Ads 39/2003 uvedl, že v případě, že by byl členem statutárního orgánu zaměstnanec, který by nebyl povinen být členem statutárního orgánu z toho důvodu, že je vedoucím zaměstnancem společnosti, by jeho odměny za výkon člena statutárního orgánu nebyly zahrnuty do vyměřovacího základu pro stanovení pojistného na sociální zabezpečení. Vzhledem k ustanovení Zákona o bankách (viz. poznámka pod čarou č. 1) však toto opačné posouzení nelze aplikovat na případy představenstva banky.