Omezení administrátora veřejné zakázky zastupovat zadavatele v zadávacím řízení

Předmětem tohoto příspěvku je krátké shrnutí k možnostem zadavatele veřejné zakázky nechat se v zadávacím řízení na veřejnou zakázku zadávanou v režimu dle zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) zastoupit třetí osobou a omezení vyplývající z jednoho z nedávných rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“).

Zastoupení zadavatele v zadávacím řízení je upraveno v ustanovení § 151 odst. 1 ZVZ, které zadavateli výslovně umožňuje, aby se při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh nechal zastoupit třetí osobou.

Osoba zastupující zadavatele nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům obdobně jako členové hodnotící komise podjata a nesmí se sama zúčastnit zadávacího řízení. Co se týká absence podjatosti na straně zástupce zadavatele, je pak v daném ohledu vhodné, aby dokumentace k veřejné zakázce ve smyslu ustanovení § 17 al. 1 písm. v) ZVZ obsahovala odpovídající čestné prohlášení, kterým zástupce zadavatele tuto skutečnost potvrdí.

Omezení pro zástupce zadavatele jsou stanovena v ustanovení § 151 odst. 2 ZVZ, dle kterého osobě zastupující zadavatele podle nesmí být uděleno zmocnění k:

a) zadání veřejné zakázky;
b) vyloučení dodavatele z účasti v řízení;
c) zrušení zadávacího řízení;
d) rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu;
e) zrušení soutěže o návrh;
f) rozhodnutí o způsobu vyřízení námitek.

Až potud je vše relativně jasné a shora uvedené zadavatelům v praxi, až na drobné výjimky, nečiní takřka žádné problémy, přičemž zadavatelé veřejných zakázek možnost nechat se v rámci zadávacího řízení zastoupit třetí osobou relativně hojně využívají.

Přestože zadavatel se při využití zastoupení nezbavuje odpovědnosti za případné nedodržení zákona, viz ustanovení § 151 odst. 3 ZVZ, umožňuje mu zastoupení a odborná pomoc před a v průběhu zadávacího řízení přenést převážnou část činností spojených s přípravou a realizací zadávacího řízení na třetí osobu, jež je pro něj zároveň garantem, že všechny úkony v rámci procesu zadání veřejné zakázky budou v souladu s právní úpravou obsaženou v ZVZ.

Administrátor veřejné zakázky

V souvislosti se zastoupením zadavatelů veřejných zakázek jsou pak v hojné míře využíváni tzv. administrátoři veřejných zakázek, kteří poskytují zadavateli odbornou pomoc jak při přípravě vlastních zadávacích podmínek, tak zajišťují veškeré úkony v průběhu zadávacího řízení až po kompletaci dokumentace k veřejné zakázce po uzavření smlouvy s vybraným uchazečem a její následné předání zadavateli. Ve vztahu k úkonům, při nichž zadavatel není oprávněn se třetí osobou zastoupit, pak administrátoři veřejných zakázek pro zadavatele standardně připravují alespoň všechny potřebné podklady, či dle pokynů zadavatele připraví návrh příslušného rozhodnutí.

Mezi činnosti vykonávané administrátorem veřejné zakázky v praxi standardně patří rovněž zajištění všech úkonů souvisejících s činností komise pro otevírání obálek a hodnotící komise při posouzení a hodnocení nabídek, kdy nezřídka bývá administrátor veřejné zakázky podepsán i pod žádostmi o objasnění informací a dokladů prokazujících splnění kvalifikace dle ustanovení § 59 odst. 4 ZVZ, žádostmi o písemné vysvětlení nabídky dle ustanovení § 76 odst. 3 ZVZ či žádostmi o písemné zdůvodnění nabídkové ceny dle ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ.

Popsaná praxe však přinejmenším ve vztahu k posledním dvěma jmenovaným výzvám může být s ohledem na znění zákona přinejmenším problematická, což zároveň také, jak již bylo naznačeno v úvodu tohoto příspěvku, potvrdil ÚOHS v jednom ze svých nedávných rozhodnutí.

Omezení při posouzení nabídek

Žádost o písemné vysvětlení nabídky, jakož i žádost o písemné zdůvodnění nabídkové ceny totiž představují úkony, které právní úprava zadávání veřejných zakázek svěřuje nikoliv do působnosti zadavatele, jako je tomu v případě žádosti dle ustanovení § 59 odst. 4 ZVZ, ale přímo do působnosti hodnotící komise. Formálně tedy tím, kdo činí tento úkon ve vztahu k dotčenému uchazeči, není zadavatel, ale hodnotící komise jako orgán provádějící posouzení a hodnocení nabídek dle ustanovení § 76 a násl. ZVZ.

Ačkoliv dle názoru autora tohoto článku je dané formální rozlišování fakticky irelevantní, ukazuje se, že ÚOHS na tomto rozlišování lpí, čímž fakticky nad rámec ustanovení § 151 odst. 2 ZVZ omezuje úkony, jež může v průběhu zadávacího řízení činit administrátor veřejné zakázky. ÚOHS totiž v této souvislosti ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S303/2013/VZ-776/2014/514/MPr ze dne 13. 1. 2014 shledal na straně zadavatele veřejné zakázky pochybení, pro něž jako nápravné opatření dle ustanovení § 118 odst. 1 ZVZ zrušil veškeré úkony související s posouzením a hodnocením nabídek, jež spočívalo ve skutečnosti, že výzvy dle ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ byly signovány a zaslány administrátorem veřejné zakázky.

ÚOHS v uvedeném rozhodnutí konstatoval, že „vzhledem k charakteru institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, nepřichází v úvahu, aby byl zadavatel, resp. hodnotící komise při určování, zda je nabídková cena konkrétního uchazeče o veřejnou zakázku mimořádně nízká a při možném následném sestavení a zaslání žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny zastoupena administrátorem veřejné zakázky, neboť z účelového výkladu ustanovení § 77 zákona je zjevné, že pouze členové hodnotící komise jsou příslušní k posouzení nabídek uchazečů, což však nevylučuje, aby případně své závěry založily i na základě zjištění a doporučení externích subjektů. Úřad pro úplnost dodává, že z ustanovení § 77 odst. 1 zákona vyplývá, že v rámci procesu posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise (tzn. nikoli administrátor veřejné zakázky) výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, a pokud nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, má právě hodnotící komise povinnost (které se nemůže zříct, ani ji delegovat na administrátora veřejné zakázky), vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné“.

Je třeba říci, že autor tohoto článku se s názorem ÚOHS uvedeným v citovaném rozhodnutí neztotožňuje, neboť v situaci, kdy administrátor veřejné zakázky připravuje žádost o písemné zdůvodnění nabídkové ceny, reaguje právě na pokyn hodnotící komise, jež dospěla k závěru o potřebě jejího zdůvodnění, přičemž je to právě zase hodnotící komise, jež následně rozhoduje o tom, zda je zaslané zdůvodnění postačující, či zda a jakým způsobem by mělo být ze strany dotčeného uchazeče doplněno. Byť je tedy žádost o zdůvodnění nabídkové ceny sestavena a podepsána administrátorem veřejné zakázky, tento nemůže postupovat bez součinnosti s hodnotící komisí, neboť v opačném případě, pokud by byla odpověď dotčeného uchazeče v důsledku nevhodně formulované žádosti nepostačující, bude muset být dotčenému uchazeči zaslána opakovaná žádost či pozvánka k osobnímu vysvětlení nabídkové ceny dle ustanovení § 77 odst. 3 ZVZ. Stejně tak dle názoru autora tohoto příspěvku nemůže ani hodnotící komise při sestavení žádosti o písemné zdůvodnění nabídkové ceny postupovat bez součinnosti s administrátorem veřejné zakázky, neboť zejména rozhodovací praxe ÚOHS klade na žádosti dle ustanovení § 76 odst. 3 a 77 odst. 1 ZVZ značné formální požadavky, jež nemusí být členům hodnotící komise známy a jejichž nesplnění v praxi nezřídka vede k napadení zákonnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení a ukládání nápravných opatření ze strany ÚOHS.

ÚOHS však v tomto ohledu nabízí v rámci citovaného rozhodnutí kompromisní řešení, neboť uvádí, že „by bylo možné akceptovat postup, kdy hodnotící komise v protokolu zachytí své myšlenkové pochody, kdy uvede u kterého uchazeče (uchazečů) o veřejnou zakázku shledává mimořádně nízkou nabídkovou cenu a současně v protokolu zachytí, jaký má být obsah žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, přičemž následné technické zpracování a odeslání takové žádosti podle „přesných pokynů“ hodnotící komise provede administrátor veřejné zakázky“.

Byť tedy ÚOHS v citovaném rozhodnutí nejprve tvrdí, že přípravu a zaslání žádosti dle ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ nemůže hodnotící komise delegovat na třetí osobu, následně připouští, že to možné je a stanovuje podmínky, za kterých je to pro ÚOHS akceptovatelné. Dle názoru autora tohoto článku tak ÚOHS reaguje na skutečnost, že úkony hodnotící komise představují dle věty druhé ustanovení § 74 odst. 1 ZVZ ve vztahu k dotčeným uchazečům o veřejnou zakázku úkony zadavatele a jde tak fakticky o formu zákonného zastoupení zadavatele. Z tohoto ustanovení lze tedy dovodit, že je-li jednání hodnotící komise ve vztahu k uchazečům o veřejnou zakázku, jednáním zadavatele, pak i v tomto jednání se může zadavatel, resp. hodnotící komise, nechat na základě ustanovení § 151 zastoupit třetí osobou.

Závěr

Ačkoliv se tedy, jak uvedeno výše, autor tohoto příspěvku s názorem ÚOHS obsaženým v citovaném rozhodnutí neztotožňuje, zadavatelům, jakož i administrátorům veřejných zakázek nelze než do doby případné změny právního názoru ÚOHS doporučit, aby v souvislosti s případnými žádostmi o písemné vysvětlení nabídky nebo zdůvodnění nabídkové ceny postupovali tak, že text žádosti připravený v součinnosti mezi hodnotící komisí a administrátorem veřejné zakázky bude následně podepsán a rozeslán členy hodnotící komise, a to nejlépe jejím předsedou, a nikoliv administrátorem veřejné zakázky.

Mgr. Lukáš Nezpěvák,
advokátní koncipient

KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o.

CITY TOWER
Hvězdova 1716/2b
140 00  Praha 4

Tel.: +420 221 412 611
Fax: +420 222 254 030
e-mail: ksd.law@ksd.cz

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz

• Tweet