Omezení požadovaného rozsahu referenčních stavebních prací
Psáti obsáhlá pojednání o problematice vymezování technických kvalifikačních předpokladů v rámci veřejných zakázek se může v současné době – po téměř 9 letech účinnosti zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“) – jevit jako nošení dříví do lesa. Přesto bychom rádi v tomto článku upozornili na dvě rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), která by mohla přinést řadě zadavatelů poměrně velké komplikace.
 |
Uvedené omezení je projevem snahy zákonodárce eliminovat skryté diskriminování uchazečů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci[1]. Důvodová zpráva k zákonu č. 55/2012 Sb. , kterým byl s účinnosti k 1. 4. 2012 změněn ZVZ k § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, uvádí: „Návrh stanovuje, že u kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu referencí na stavební práce nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u každé jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, tedy u každé jednotlivé reference, překračovat 50% předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel může požadovat u veřejné zakázky s předpokládanou hodnotou 100 mil. Kč reference pouze ve výši 50 mil. Kč na jednu referenci. Celková výše součtu referenčních staveb tímto ustanovením není vymezena, platí pro ni ovšem jednoznačně zásada přiměřenosti na kvalifikační požadavky“.
Uvedený záměr zákonodárců potvrdil ve svých rozhodnutích i ÚOHS, a to např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S660/2012/VZ-15424/2013/521/SWa ze dne 15. 8. 2013, v němž ÚOHS uvedl, že tato „změna vychází rovněž z předpokladu, že u stavebních prací nemá finanční objem veřejné zakázky natolik vypovídající hodnotu, aby nebylo možné dovozovat, že dodavatel, který má zkušenosti se stavbami např. v hodnotě 50 mil. Kč, by nebyl způsobilý stejně kvalitně realizovat stavby v hodnotě 100 mil. Kč“.
Shodný závěr ÚOHS dovodil i např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S420/2013/VZ-23751/2013/514/MPr ze dne 4. 12. 2013, resp. v rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-R423/2013/VZ-6763/2014/310/BVí ze dne 31. 3. 2014[2], v kterých uvedl: „…ze zákona jednoznačným a srozumitelným způsobem vyplývá, že pokud bude zadavatel u zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací, nesmí požadovaný rozsah u jednotlivých staveb překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Pokud činí předpokládaná hodnota veřejné zakázky na stavbu částku 88 000 000,- Kč bez DPH, mohou dosáhnout požadavky na minimální výši referenčních zakázek maximálně výše 44 000 000,- Kč bez DPH.“
Pro nás nečekaný pohled na danou problematiku poskytl začátkem června tohoto roku ÚOHS, kdy nabylo právní moci rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S170/2014/VZ-11146/2014/524/MKd ze dne 26. 5. 2014 (dále jen „rozhodnutí S170/2014“), potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-R196/2014/VZ-14127/2015/322/IJu ze dne 12. 6. 2015 (dále jen „rozhodnutí R196/2014“). V tomto článku bychom se rádi pokusili obě uvedená rozhodnutí podrobněji rozebrat a zkusit najít důvody, které ÚOHS vedly k posunu jeho dosavadního názoru na výklad § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ.
V obou rozhodnutích ÚOHS bylo jednou z klíčových otázek posouzení postupu zadavatele, který stanovil minimální rozsah referenční stavby přesně na hranici v ZVZ požadovaných 50 % předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky.[3]
V rámci obou rozhodnutí jak ÚOHS, tak předseda ÚOHS shodně konstatovali, že takto stanovený požadavek zadavatele není souladný se ZVZ. Níže si dovolujeme ocitovat příslušné body z obou rozhodnutí, ze kterých závěry ÚOHS i předsedy ÚOHS vyplývají.
Závěry ÚOHS k vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů vyslovené v rozhodnutí S170/2014
„Ze znění uvedeného požadavku stanoveného v kvalifikační dokumentaci se zprvu může jevit finanční hodnota požadovaných jednotlivých významných stavebních prací jako odpovídající znění ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, neboť 16 000 000 Kč bez DPH představuje přesně 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jestliže však zadavatel doplnil svůj požadavek na hodnotu jednotlivých referenčních zakázek o příslovce „minimálně“, fakticky tím překročil zákonem povolený limit. Při matematickém pohledu je totiž zřejmé, že dodavatel, který chce obstát ve splnění kvalifikace z hlediska požadovaných jednotlivých referenčních zakázek minimálně ve výši 16 000 000 Kč bez DPH, musí předložit seznam významných staveb, jejichž hodnota byla přesně 16 000 000 Kč bez DPH nebo více než 16 000 000 Kč bez DPH. Je nepochybné, že požadavek na hodnotu předkládané reference ve výši více než 16 000 000 Kč bez DPH hranici 50 % stanovenou ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona překračuje.“
„Teoreticky je možné uvažovat o tom, že ponecháním možnosti prokázat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodavatele předložením referenční zakázky v hodnotě přesně 16 000 000 Kč bez DPH by zadavatel mohl naplnit dikci zákona, neboť takový požadavek hranici 50 % stanovenou ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona pouze dosahuje, avšak nepřekračuje. Z praktického, resp. faktického pohledu se však jeví jako značně nepravděpodobné, či téměř nemožné, že by dodavatelé realizovali v minulosti požadovaných 10 odpovídajících významných stavebních prací za cenu právě 16 000 000 Kč bez DPH a že by tak tímto způsobem mohli požadavek zadavatele splnit.“
„…je nezbytné nejen učinit zadost psanému právu, ale zároveň je třeba vzít do úvahy i účel a smysl zákona, přičemž zákonodárce považoval obecně za kvalifikovaného takového dodavatele, který má zkušenosti s realizací zakázek finančně polovičního rozsahu ve vztahu k předmětu zadávané veřejné zakázky na stavební práce. Na výklad, který použil při aplikaci ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona zadavatel, totiž, že nepožadoval více než 50 % hodnoty veřejné zakázky u každé jednotlivé požadované referenční zakázky, čímž dostál dle svého přesvědčení zákonné dikci, je třeba dle závěru Úřadu pohlížet jako na sice formálně vyhovující znění zákona, ale v konečném důsledku rozporný s účelem tohoto ustanovení. Lze tak hovořit o obcházení zákona. Připuštění výkladu použitého zadavatelem by fakticky vedlo k tomu, že ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona by postrádalo svůj význam, neboť zadavatelům by postačilo požadovat hodnotu referenčních zakázek formálně ve výši poloviny předpokládané hodnoty veřejné zakázky, avšak přidáním slova „minimálně“ by jejich požadavek umožnil účast dodavatelů pouze se zkušenostmi vyššími než je polovina předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“
„S ohledem na uvedené dospěl Úřad k závěru, že dodavatel, který měl zájem účastnit se předmětného zadávacího řízení a chtěl prokázat splnění technické kvalifikačního předpokladu spočívajícího v realizaci referenčních zakázek na stavební práce minimálně ve výši 16 000 000 Kč bez DPH za každou referenční zakázku, neměl jinou možnost než doložit seznam jím realizovaných významných stavebních prací v hodnotě vyšší než 16 000 000 Kč bez DPH za každou takovou zakázku, aby splnil požadavek zadavatele a nevystavil se riziku vyloučení ze zadávacího řízení.“
Závěry předsedy ÚOHS k vymezení minimální úrovně kvalifikačních předpokladů vyslovené v rozhodnutí R196/2014
„K námitce zadavatele, že nepožadoval více než 50 % hodnoty veřejné zakázky, a tedy dostál zákonné dikci, uvádím, že se s touto námitkou Úřad vypořádal již v bodě 39 napadeného rozhodnutí, když uvedl, že hodnota referenční zakázky ve výši 16 mil. Kč je přesně 50 % hodnoty veřejné zakázky, tudíž takto stanovený požadavek je formálně vyhovující znění zákona, avšak rozporný s účelem ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona. Dále Úřad správně uvedl, že je nutné vycházet z účelu a smyslu zákona, tedy že kvalifikovaným je takový dodavatel, který má zkušenosti s realizací zakázek finančně polovičního rozsahu ve vztahu k předmětu zadávané veřejné zakázky na stavební práce. K tomu ještě doplňuji, že Úřad správně uvedl, že přidáním slova „minimálně“ zadavatel umožnil účast pouze těm dodavatelům, jejichž zkušenosti jsou reálně větší, než je polovina předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“
„Tím, že zadavatel stanovil v čl. 5.7 kvalifikační dokumentace požadavek znějící „min. ve výši 16 mil. Kč bez DPH za každou referenční zakázku“ omezil množinu dodavatelů, kteří mohli podat žádosti o účast, pouze na ty, jejichž referenční zakázky budou mít hodnotu právě 16 mil. Kč bez DPH nebo vyšší.“
„…zadavatel omezil účast těm dodavatelům, jejichž hodnoty referenčních zakázek (tj. hodnoty stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let) činily částku menší než 16 mil. Kč, avšak současně tito dodavatelé měli zkušenosti adekvátní druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Ve smyslu § 56 odst. 5 písm. c) zákona by i takové žádosti o účast, které by se pohybovaly v rozmezí adekvátním druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejných zakázek a současně by nebyly zadavatelem podmíněny dodržením jedné jediné číselné hodnoty referenčních zakázek, odpovídaly zákonnému vymezení, avšak do zadávacího řízení veřejné zakázky tyto žádosti být podány nemohly.“
„…z matematického hlediska požadavek na hodnotu „minimálně“ 16 mil. Kč znamená, že dodavatel, který chtěl obstát ve splnění kvalifikace, musel předložit seznam významných služeb, jejichž hodnota bude vyšší než 16 mil. Kč.“
Ze závěrů obou rozhodnutí tedy vyplývá, že zadavatel pochybil, když požadoval, aby dodavatelé předložili referenční zakázky v hodnotě minimálně 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Tento výklad však není dle našeho názoru souladný se zněním dotčeného ustanovení, neboť uvedené ustanovení stanoví hranici omezující požadavky zadavatele tak, že požadavek zadavatele na rozsah referenční stavby nesmí, slovy ZVZ, překračovat 50 % předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky. Jinak řečeno, ZVZ v § 56 odst. 5 písm. c) stanoví zadavatelům povinnost nepožadovat při vymezení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů u veřejných zakázek na stavební práce referenční stavby ve vyšší než poloviční hodnotě předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky. Z textu ZVZ (ale i z textu důvodové zprávy k zákonu č. 55/2012 Sb. či z předchozích rozhodnutí ÚOHS, a dokonce (!) i z bodu 35. rozhodnutí S170/2014[4]) dle našeho názoru vyplývá, že takto nastavené pravidlo v praxi znamená, že zadavatelé prostým výpočtem rozdělí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na poloviny (tj. určí hranici 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky), čímž získají nejvyšší možnou hodnotu referenční stavby, kterou mohou v zadávacích podmínkách požadovat. Nelze se proto podle našeho názoru ztotožnit se závěry prvostupňového rozhodnutí ÚOHS, ani se závěrem uvedeným v rozhodnutí předsedy ÚOHS, že „…přidáním slova „minimálně“ zadavatel umožnil účast pouze těm dodavatelům, jejichž zkušenosti jsou reálně větší, než je polovina předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“, tj. se situací, kdy by za kvalifikovaného dodavatele nemohl být považován dodavatel, který předloží referenční stavbu s hodnotou rovnou 50 % předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky.
Jedná se zde podle našeho názoru ze strany ÚOHS i předsedy ÚOHS patrně o nepochopení textace ZVZ i nepochopení pojmů „minimální“ a „překračovat“. Pokud jde o význam slova „minimální“ jedná se o přídavné jméno vyjadřující dle Akademického slovníku cizích slov[5] opak pojmu maximální a znamená „nejmenší, nejnižší“. Obdobný význam potom mají slova „alespoň“, „přinejmenším“, „nejméně“. Jazykový výklad pojmu nejnižší a minimální je tedy shodný, neboť slovo nejnižší je obsahově shodné se slovem minimální, které je slovem do češtiny převzatým. Podle Slovníku spisovné češtiny[6] znamenají pojmy „překročit“ či „překračovat“ dosáhnout „v nějaké činnosti lepšího výsledku, než bylo stanoveno: překročit požadavky“. Bez jakékoliv výkladové akrobacie lze podle našeho názoru ve vztahu k požadavku ZVZ, aby rozsah referenční stavby nepřekračoval 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, dojít k závěru, že zadavatel je povinen vymezit minimální úroveň požadované referenční stavby maximálně ve výši 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Jestliže tedy ZVZ zadavatelům ukládá vymezit minimální úroveň kvalifikačních předpokladů, je zřejmé, že zadavatel volí pomocí číselně vyjádřitelné hodnoty tuto úroveň. Domníváme se, že prostým jazykovým výkladem poslední věty ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ nelze dojít k jinému závěru, než že pokud je předpokládaná hodnota stanovena např. na 32 000 000 Kč bez DPH, není zadavatel oprávněn (číselně vyjádřit) vymezit minimální úroveň referenčních zakázek jinak než do 16 000 000 Kč, a to včetně této hodnoty, tedy – matematicky vyjádřeno – může požadovat referenční zakázky o hodnotě od 0 Kč do 16 000 000 Kč (dle svého uvážení a v intencích základních § 56 odst. 5 písm. c) věty první ZVZ).[7] Hodnota, která již poloviční (50%) hranici předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky překračuje, je hodnota 16 000 001 Kč (bereme-li v potaz celé koruny) a vyšší, nikoliv přesná polovina předpokládané hodnoty. Nelze podle našeho názoru proto konstatovat, že pokud zadavatel požadoval při předpokládané hodnotě 32 000 000 Kč referenční stavby dosahující minimálně 16 000 000 Kč, že tímto požadavkem byla překročená hranice 50 % stanovená v § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ. Zadavatel v tomto případě pouze dle mezí vytyčených ZVZ stanovil minimální úroveň tak, že nepřekračovala 50 % hranici předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky, čímž plně dostál své povinnosti stanovené v § 56 odst. 5 písm. c) věty druhé ZVZ.
Domníváme se, že pokud zákonodárce omezil možnost požadovat referenční zakázky hranicí 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, pak musel počítat s tím, že zadavatelé mohou využít této pevně stanovené poloviční hranice a budou svůj „minimální“ požadavek koncipovat (s ohledem na druh, rozsah a složitost zadávané veřejné zakázky) nejen „pod touto hranicí“ ale i „touto hranicí“. Dle našeho názoru je totiž třeba rozlišovat požadavek na referenční zakázky, tedy vymezení minimální úrovně požadavku na referenční zakázky a skutečnou hodnotu předložených referenčních zakázek, která je z logiky věci vždy rovna nebo překračuje minimální úroveň požadovanou zadavatelem. Výklad daného ustanovení poskytnutý ÚOHS směřuje spíše k tomu pohledu, že zadavatel prostřednictvím 50% hranice omezí finanční hodnotu předkládaných referencí. Poslední věta ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ však hovoří o „požadovaném rozsahu stavebních prací u jednotlivé položky…“, tedy o tom, že v ZVZ stanovená 50% hranice směřuje k zadavateli, resp. k jeho povinnosti omezit prostřednictvím této hranice rozsah požadované referenční stavby, a nikoliv k tomu, aby limitovala dodavatele v možnosti předložit zadavateli referenční stavby s vyšším rozsahem (hodnotou), natož aby po zadavateli požadovala omezování rozsahu předkládaných referenčních staveb shora.
Základním principem vymezení minimálních požadavků na kvalifikační předpoklady (tedy i na referenční stavební práce) je, že od vymezené minimální hranice (číselně vyjádřitelné hodnoty – např. 16 000 000 Kč) bude zadavatel akceptovat předložené referenční stavby, které reálně vždy tuto minimální hranici překročí (s výjimkou velmi nepravděpodobných případů, kdy dodavatelé realizovali referenční stavby v „na korunu stejné hodnotě“ jako je minimální hodnota vymezená/požadovaná zadavatelem). Je rovněž více než pravděpodobné, že i v případě, pokud by zadavatel stanovil při předpokládané hodnotě veřejné zakázky 32 000 000 Kč hraniční/minimální hodnotu pro referenční stavby např. na 15 900 000 Kč (popřípadě i nižší), velká většina referenčních staveb dodavatelů překročí 50 % hranici předpokládané hodnoty.
Výkladem daného ustanovení předloženým ÚOHS by tak podle našeho názoru došlo k popření jeho smyslu, tedy, že stanovení limitní hodnoty, do které může zadavatel minimální úroveň referenčních staveb požadovat, má za cíl zamezit neoprávněné diskriminaci potenciálních uchazečů tím, že by zadavatel nedůvodně požadoval referenční stavby s rozsahem odpovídajícím např. celé výši předpokládané hodnoty zadávané veřejné zakázky.
V této souvislosti se též nabízí otázka, v jaké procentuální hodnotě ve vztahu k předpokládané hodnotě zadávané veřejné zakázky by byl požadavek na minimální hodnotu referenčních staveb v intencích výkladu ÚOHS již akceptovatelný? 48 % nebo 47 % či ještě méně? Zamýšlel ÚOHS svým výkladem říci, že ZVZ umožňuje stanovit limitní hodnotu předkládaných referenčních staveb, tedy, že jejich hodnota nesmí být vyšší než 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky? Domníváme se, že ani při největší snaze nelze vyložit dotčené ustanovení způsobem, aby bylo možné odpovědět na poslední otázku kladně, a to zejména s ohledem na absurditu tohoto závěru; zadavatel by totiž omezil všechny dodavatele, jejichž referenční stavby splňují minimální úroveň kvalifikačního předpokladu, ale zároveň překračují 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Můžeme se jen domnívat, co ÚOHS vedlo k závěrům uvedeným v obou rozhodnutích, jimiž výkladově posunul svou předešlou rozhodovací praxi. Z argumentu uvedeném v rozhodnutí předsedy ÚOHS, že: „…zadavatel omezil účast těm dodavatelům, jejichž hodnoty referenčních zakázek … činily částku menší než 16 mil. Kč, avšak současně tito dodavatelé měli zkušenosti adekvátní druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky“, by bylo možné dovodit, že ÚOHS považoval stanovení požadavků na referenční stavby nepřiměřené předmětu veřejné zakázky. Bohužel ani v jednom z obou rozhodnutí se ÚOHS případnou věcnou nepřiměřeností požadavků na referenční stavby nezabýval. ÚOHS neuvedl žádný jiný argument, o který by opřel závěr o zákonnosti či nezákonnosti požadavku zadavatele na referenční stavby než výše popsaný výklad 50% hranice rozsahu referenčních staveb.
Závěrem tedy můžeme shrnout, že ať již odborná veřejnost výše popsané závěry ÚOHS přijme či nikoliv, plyne z obou uvedených rozhodnutí ÚOHS praktické poučení. Hodlá-li kdokoli, kdo připravuje zadávací podmínky, snížit možnost postihu za nezákonný postup při zadávání veřejné zakázky, neměl by vycházet pouze z textu ZVZ, nýbrž zohledňovat i závěry ÚOHS, který svým výkladem dle našeho názoru dále zpřísňuje hranice stanovené ZVZ, neboť, jak vyplývá z uvedených rozhodnutí, ÚOHS v současné době neakceptuje při vymezení minimální úrovně referenčních staveb situaci, kdy zadavatel stanoví tuto úroveň v polovině předpokládaného hodnoty zadávané veřejné zakázky.
Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek
Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek
Samaritská 199/16
301 00 Plzeň
Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Ke skryté diskriminaci se vyslovil např. Nevyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008: „… za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými."
[2] V uvedeném správním řízení nebyla explicitně řešena hranice 50 % stanovená v § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ, ale otázka, zda požadavek zadavatelem uvedený v čl. 4. 3. bod a) kvalifikační dokumentace pod označením a), tedy doložení realizace „minimálně 2 zakázek, jejichž předmětem byla revitalizace parku, parkových ploch a veřejného prostranství v intravilánu města, a to v minimálním finančním objemu 35 000 000,- Kč bez DPH (vztaženo k jedné akci)“ v sobě zahrnuje i požadavek označený jako c), tedy požadavek na doložení realizace: „minimálně 2 zakázek, jejichž předmětem byla výstavba či rekonstrukce komunikací, cest, schodiště, ramp nebo zpevněných ploch, a to v minimálním finančním objemu 14 000 000,- Kč bez DPH (vztaženo k jedné akci), přičemž součástí alespoň jedné zakázky byla minimálně 1 výstavba komunikací z pohledového betonu“.
[3] V daném případě zadavatel stanovil, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 32 000 000 Kč bez DPH a v rámci prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů konkrétně požadoval, aby: „…zájemce předložil referenční list obsahující min. následující požadavky: min. 10 referencí o realizaci stavebních prací spočívajících ve výstavbě ČOV a kanalizace (pozn. referenční zakázka musí povinně obsahovat výstavbu ČOV i kanalizace zároveň), a to z pozice generálního dodavatele realizovaných dodavatelem v posledních 5 letech v celkové hodnotě rozpočtových stavebních nákladů, jichž se realizace referenční zakázky týká, min. ve výši 16 mil. Kč bez DPH za každou referenční zakázku.“
[4] V bodě 35. rozhodnutí S170/2014 ÚOHS totiž uvedl následující: „Ze znění § 56 odst. 3 písm. c) zákona tak vyplývá, že zadavatel může požadovat reference maximálně ve výši 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky na jednu referenci. Citované omezení lze chápat jako projev snahy zákonodárce omezit právě skryté diskriminování uchazečů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci. Lze totiž předpokládat, že u stavebních prací nemusí mít finanční objem provedené stavební práce natolik vypovídací hodnotu, aby bylo možné jednoznačně dovodit, že by dodavatel se zkušenostmi se stavbami např. v hodnotě 50 mil. Kč nebyl způsobilý stejně kvalitně realizovat stavby v hodnotě 100 mil. Kč.“
[5] Dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[6] Dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[7] Ke skutečnosti, že ZVZ určitý postup explicitně umožňuje a k právu zadavatele této možnosti využít, se ÚOHS kladně vyjádřil například v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R73/2012/VZ-9814/2012/310/JSl ze dne 29. 5. 2012: „Ze znění § 21 odst. 2 zákona je zřejmé a jednoznačné, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít mimo jiné užší řízení, přičemž v § 28 zákona, který konkretizuje podmínky použití užšího řízení, je v odstavci třetím stanoven minimální počet zájemců, které musí zadavatel vyzvat k podání nabídky. V obou případech se jedná o kogentní ustanovení zákona, tj. zadavatel se od něj nemůže odchýlit a vždy musí nejméně 5 zájemců o účast v užším řízení k podání nabídky vyzvat, což se také v přezkoumávaném případě stalo. Povinnost zadavatele vyzvat k podání nabídek minimálně 5 zájemců však není v § 28 odst. 3 zákona dále konkretizována (např. ve vztahu k množství subjektů pohybujících se v konkrétním tržním prostředí, jak naznačuje navrhovatel), a taktéž zákon zadavateli neukládá, aby volbu počtu zájemců podrobil zkoumání, zda jím bude zajištěna skutečná hospodářská soutěž. Zákonodárce v § 28 odst. 3 zákona vymezil hraniční počet oslovených zájemců, který dle jeho mínění ještě hospodářskou soutěž zajišťuje (obdobně viz čl. 44 odst. 3 směrnice č. 2004/18/ES, kterého se dovolává navrhovatel). Lze tedy v zásadě souhlasit se shrnutím, které provedl navrhovatel v podaném rozkladu, že minimální počet pěti vybraných (zde losovaných) zájemců o účast v užším řízení představuje svého druhu zákonnou fikci skutečné soutěže o veřejnou zakázku.”
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
