12. 5. 2017
ID: 105875upozornění pro uživatele
Podnět k zahájení správního řízení ve světle zákona o zadávání veřejných zakázek
Nabytí účinnosti nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek, tj. zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), s sebou přineslo velké množství změn týkajících se jak procesu zadávání veřejných zakázek, tak oblasti dozoru nad zadáváním veřejných zakázek. K zásadní změně došlo i v oblasti podávání podnětů k zahájení správního řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Cílem tohoto článku je proto upozornit na koncepční změny, které zákonodárce u tohoto institutu provedl, potažmo se vyjádřit k problematickým aspektům právní úpravy podnětu stran aplikace přechodných ustanovení ZZVZ.
 |
Před nabytím účinnosti ZZVZ nebyla komplexní právní úprava podávání podnětů k zahájení správního řízení (dále jen „
Reklama
Následkem absence komplexní právní úpravy institutu podnětu v ZVZ přitom byla nutnost využití obecné úpravy podávání podnětů obsažené v § 42 zákona č. 500/2004 Sb. , správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „SŘ“). Na základě tohoto ustanovení SŘ byl Úřad povinován přijímat podněty k zahájení správního řízení z moci úřední a zároveň byl povinen, požádala-li o to osoba podávající podnět (dále jen „podatel“), sdělit podateli ve lhůtě 30 dnů od obdržení podnětu způsob jeho vyřízení, tj. buď zahájení správního řízení ex offo, nebo neshledání důvodů k zahájení správního řízení (příp. postoupení příslušnému správnímu orgánu).
Vyjma výše uvedených charakteristik byl institut podnětu charakterizován následujícími základními znaky, které s výjimkou nezpoplatnění podání podnětu přetrvaly i po nabytí účinnosti ZZVZ:
- podnět mohl podat kdokoli – fyzická či právnická osoba, jiný správní orgán či jakýkoli jiný orgán veřejné moci[3];
- s podáním podnětu nebylo spojeno právo podatele na zahájení správního řízení z moci úřední[4];
- podnět představoval neformální úkon, jenž nemusel obsahovat náležitosti podání dle SŘ;
- o podnětu se nevydávalo rozhodnutí či usnesení;
- podání podnětu nebylo časově omezeno a
- podání podnětu nebylo zpoplatněno a počet podaných podnětů nebyl omezen.
Změny právní úpravy spojené s nabytím účinnosti ZZVZ
Přijetí nové právní úpravy v oblasti zadávání veřejných zakázek s sebou přineslo komplexnější zapracování institutu podnětu zahrnuté v § 258 a 259 ZZVZ. Zásadní změnou oproti ZVZ je přitom zpoplatnění podnětů, zahrnuté v ZZVZ jako úpravě lex specialis k obecné povinnosti správních orgánů přijímat a vyřizovat podněty. Navzdory jistému rozšíření právní úpravy podnětu v ZZVZ nadále platí, že při práci s podnětem je třeba stále vycházet i ze znění § 42 SŘ. K aplikaci tohoto ustanovení však dochází teprve v situaci, kdy byl včas uhrazen poplatek za podání podnětu v zákonné výši.
Za podání podnětu zákonodárce stanovil poplatek ve výši 10.000,- Kč. Tento poplatek je tak paušální a jeho výši neovlivňuje hodnota veřejné zakázky, k níž se podnět vztahuje. Podatel hradí poplatek přímo Úřadu, a to prostřednictvím bezhotovostního převodu nebo, na rozdíl od kauce spojené s návrhem na zahájení správního řízení, na pokladně Úřadu v hotovosti[5]. Je vhodné doplnit, že zákonodárce v ZZVZ neupravuje rozpočtové určení finančních prostředků získaných za podání podnětu. V této souvislosti se nabízí srovnání s právní úpravou kauce, jejíž složení je spojeno s návrhem na zahájení správního řízení. Kauce, která propadne, je totiž příjmem státního rozpočtu. S ohledem na skutečnost, že se v obou případech jedná o finanční prostředky získané v souvislosti s rozhodovací činností Úřadu a s ohledem na postavení Úřadu jako ústředního orgánu státní správy lze očekávat, že finanční prostředky získané z podaných podnětů budou sdílet stejný osud jako finanční prostředky získané z propadlých kaucí, tedy že se stanou příjmem rozpočtu státu.
Obecně neplatí pravidlo jeden podnět = poplatek 10.000,- Kč, neboť zákonodárce váže výši částky k zaplacení na počet veřejných zakázek, proti nimž podaný podnět směřuje. Pokud tedy podatel v rámci podnětu upozorňuje na nezákonnost postupu zadavatele např. v rámci zadávání tří veřejných zakázek, je povinen zaplatit poplatek v celkové výši 30.000,- Kč.
K otázce splatnosti poplatku zákonodárce stanovil, že poplatek je splatný s podáním podnětu. Toto zákonné vymezení umožňuje nicméně několik výkladových variant vedoucích ke stanovení přesného termínu splatnosti. Zatímco komentářová literatura používá striktně jazykový výklad, když splatnost poplatku váže na okamžik podání (doručení) podnětu Úřadu, varianta ztotožňující splatnost poplatku se dnem podání podnětu obecně byla ponechána v pozadí. Zvolený postoj je udivující zejména ve vztahu k placení poplatku prostřednictvím bezhotovostního převodu na účet Úřadu. Jak známo, u bezhotovostního převodu podatel není schopen ovlivnit přesný okamžik, ke kterému je zaslaná částka připsána na účet Úřadu. Použití striktně jazykového výkladu ZZVZ tak může vyústit v absurdní situaci, kdy podatel odeslal peněžní prostředky ze svého účtu s dostatečným časovým předstihem, přičemž podnět doručil Úřadu jen několik minut před tím, než byly peněžní prostředky připsány na účet Úřadu a v důsledku toho Úřad podnět nevyřídí. V takovém případě by podatel nebyl vyrozuměn o opožděné úhradě poplatku a tuto skutečnost by zjistil až z příp. vrácení peněžních prostředků na jeho účet. Podatel by tak musel podat podnět znovu.
S ohledem na výše uvedené autoři kvitují postoj Úřadu, který v pokynech pro podávání podnětů uvedl, že „finanční prostředky v odpovídající výši musí být připsány na účet Úřadu nejpozději v den, kdy Úřadu podnět dojde“[6]. Přestože Úřad hovoří o připsání finančních prostředků na účet Úřadu, lze očekávat (s odkazem na zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace), že se pravidlo použije i v případě uhrazení poplatku v hotovosti na pokladně Úřadu.
V případě, že poplatek za podání podnětu nebude uhrazen ve výše uvedené lhůtě, Úřad tento podnět nevyřizuje. V praxi to znamená, že se Úřad takovým podnětem nebude vůbec zabývat, nebude vyzývat podatele k uhrazení poplatku a rovněž nebude povinen informovat podatele o vyřízení podnětu ve smyslu § 42 SŘ. Zpoplatnění podnětu bylo primárně vedeno zřejmou snahou o snížení administrativní zátěže Úřadu při vyřizování podnětů. Z hlediska dopadu tohoto postupu na podatele však autoři nesouhlasí s ignorací Úřadu ve vztahu k podnětu, u něhož nebyl včas zaplacen zákonný poplatek, neboť tento postup negativně ovlivňuje přístup podatele k ochraně před nezákonným postupem zadavatele.
V rámci shora uvedené poplatkové povinnosti zákonodárce zakotvil také pravidlo, že se uhrazený poplatek za podaný podnět nevrací. S tím však nelze s ohledem na účel právní úpravy podnětu souhlasit. Zavedení poplatkové povinnost k podání podnětu bylo vedeno zřejmou snahou o snížení počtu podaných podnětů a zamezení zneužívání institutu podnětu. S původním úmyslem zákonodárce tak nemá nevratnost poplatku jakoukoliv spojitost. Jisté kontroverze vzbuzuje fakt, že „sankcionován“ propadnutím poplatku bude jak podatel, jehož podnět byl zřejmě nedůvodný, tak i podatel, jehož podnět byl důvodný. Ve výsledku tak tento postup může odradit i podatele důvodných podnětů, což na jednu stranu povede ke kýženému snížení zátěže Úřadu, ale na druhou stranu zvýší počet případů, kdy pochybení zadavatele nebude potrestáno a napraveno. Autoři proto trvají na tom, že Úřad jako orgán dozoru nad dodržováním zákona v oblasti veřejných zakázek musí dbát na dodržování zákona v co nejvyšší míře a jeho zájem na snížení své administrativní zátěže nemůže být prosazován na úkor kontroly dodržování právních předpisů ze strany zadavatelů. Ve světle výše uvedeného považují autoři za vhodné, aby byl poplatek vracen podateli alespoň v případě, že jeho podnět bude důvodný.
Ve vztahu k zákonem tvrzené nevratnosti poplatku autoři dále upozorňují na praktické situace, které mohou vznikat, kdy je platba s označením „poplatek za podání podnětu“ připsána na účet Úřadu a podnět nakonec nebude podán, příp. se platbu nepodaří spárovat s některým z podaných podnětů. Jazykový výklad ZZVZ v těchto situacích vede k tomu, že připsané peněžní prostředky připadají Úřadu, resp. je Úřad nevrací. S tímto závěrem se však nelze ztotožnit, neboť v takovém případě nevzniká Úřadu spravedlivý důvod, na základě něhož by si peněžní prostředky mohl ponechat a nevrácení peněžních prostředků by z pohledu autorů zakládalo bezdůvodné obohacení na straně Úřadu. Otázkou zůstává, kdy má Úřad tyto peněžní prostředky vrátit, neboť tyto mohou být vráceny těsně před tím, než bude podnět podán, což by v důsledku vedlo k nevyřízení podnětu. Za účelem minimalizace počtu výše nastíněných nežádoucích zásahů Úřadu do procesu podávání podnětů autoři považují za vhodné, aby Úřad peněžní prostředky vracel až na základě písemné výzvy osoby, která peněžní prostředky na účet Úřadu složila, neboť do té doby nemůže být Úřadu zřejmé, zda podnět nakonec nebude podán.
Vliv přechodných ustanovení ZZVZ na podávání podnětů
V rámci přechodných ustanovení ZZVZ k dohledu nad dodržováním zákona zákonodárce mj. uvádí: „Podle zákona č. 137/2006 Sb. , ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, nebo podle zákona č. 139/2006 Sb. , ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se postupuje v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele a řízeních o správních deliktech zahájených Úřadem po dni nabytí účinnosti tohoto zákona, jestliže se týkají: a) zadávání veřejných zakázek nebo rámcových smluv podle zákona č. 137/2006 Sb. , ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona,…“[7].
Toto na první pohled jasně formulované ustanovení v sobě skrývá jistou nedomyšlenost. Tato nedomyšlenost je přitom dána zejména systematikou ZZVZ, kdy právní úprava podnětu[8] je zahrnuta pod nadpisem Zvláštní ustanovení o jednání předcházejícím zahájení řízení, přičemž předmětné ustanovení zároveň systematicky spadá pod Díl 2 – Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.
Na základě výše uvedeného zvolil Úřad v praxi dle názoru autorů nesprávný výklad, že podání podnětu představuje postup před zahájením řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a ustanovení § 274 ZZVZ se tak na podání podnětu nepoužije. Použití uvedeného výkladu vede k obecnému konstatování, že od nabytí účinnosti ZZVZ bude na otázku podávání podnětu použita vždy nová právní úprava v podobě ZZVZ. V praxi se uvedený výklad projevuje v povinnosti podatele zaplatit poplatek za podání podnětu v příslušné výši vždy a bez ohledu na to, zda poukazuje na pochybení zadavatele v rámci veřejné zakázky zadávané podle ZVZ či ZZVZ. Autoři s tímto výkladem Úřadu nesouhlasí, neboť tento postup shledávají rozporným s účelem přechodných ustanovení ZZVZ a základními zásadami správního řízení.
Při tvorbě přechodných ustanovení ZZVZ byl zákonodárce zjevně veden představou o vedení řízení vztahujících se k veřejným zakázkám zadávaným podle ZVZ v režimu původní právní úpravy. Tuto skutečnost lze dovozovat nejen z dikce § 274 ZZVZ citovaného výše, ale i z dikce § 273 ZZVZ, který mj. stanovuje, že pokud došlo přede dnem nabytí účinnosti ZZVZ k zahájení zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele nebo řízení o správních deliktech před Úřadem podle ZVZ, dokončí se taková zadávání či řízení podle ZVZ.
K obdobnému závěru směřuje rovněž použití logického výkladu, podle něhož se z hlediska právní logiky nejeví jako správná představa, že zákonodárce zamýšlel aplikovat na činnost Úřadu různé právní předpisy pouze v závislosti na charakteru písemnosti (podnět vs. návrh) doručené Úřadu. Výklad použitý Úřadem tak vede k absurdnímu důsledku pro aplikační praxi v podobě podání a vyřízení podnětu k zahájení správního řízení podle ZZVZ a případnému vedení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle ZVZ.
Shora uvedený přístup Úřadu považují autoři článku za nekoncepční a nesprávný, přičemž lpění Úřadu na striktně formalistickém výkladu ZZVZ nelze přijmout i s odkazem na rozhodovací činnost Ústavního soudu, který za tzv. přepjatý formalismus považuje i případy, kdy Úřad „na daný případ aplikuje právní předpisy sice formálně souladně s jejich textem, avšak odhlíží od reálných společenských vztahů“[9]. Striktně formalistický výklad v tomto případě tedy nemůže obstát, neboť Úřad při svém výkladu nereflektoval širší souvislosti a dopady použití takového výkladu na praxi.
K § 274 odst. 1 ZZVZ se v odborné veřejnosti objevily názory, že „zadavatel získává na základě tohoto ustanovení jistotu, že pokud při realizaci zadávacího řízení postupoval podle ZVZ, pak jeho postup bude přezkoumán podle pravidel účinných v době dotčeného postupu, tedy opět podle relevantního znění ZVZ“[10]. S tímto tvrzením lze, i s ohledem na výše popsaný účel přechodných ustanovení, souhlasit. Zároveň to však otevírá otázku, proč tuto jistotu nedat i podateli podnětu.
Výše uvedený výklad Úřadu považují autoři za nevhodný i s ohledem na dodržování základních zásad správního řízení zakotvených ve SŘ. Zákonodárce v rámci § 4 odst. 1 SŘ definuje veřejnou správu jako „službu veřejnosti“, přičemž zároveň dodává, že „každý, kdo plní úkoly vyplývající z působnosti správního orgánu, má povinnost se k dotčeným osobám chovat zdvořile a podle možností jim vycházet vstříc“.
Z pohledu autorů je výše uvedené ustanovení nutno aplikovat i na otázku volby právní úpravy podání podnětu k veřejné zakázce zadávané dle ZVZ. Úřad by v takovém případě měl podatelům vyjít vstříc v tom smyslu, že stanoví jednu právní úpravu (v tomto případě právní úpravu ZVZ) rozhodnou pro řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v širším smyslu, tzn. zahrnující rovněž podávání a vyřizování podnětů. Uvedený závěr autoři dovozují rovněž z komentářové literatury ke SŘ, která uvádí, že „veřejná správa by měla být chápána rovněž v tom smyslu, aby byla jednotlivá ustanovení správního řádu vykládána pokud možno ve prospěch dotčených osob“[11]. Vzhledem k tomu, že § 4 odst. 1 SŘ představuje obecnou zásadu pro správní řízení, je třeba důvodně očekávat, že se výklad ve prospěch dotčených osob použije nejen ve vztahu k ustanovením správního řádu, ale obdobně bude použit i na speciální právní úpravu podání podnětu v ZZVZ. V daném případě není pochyb, že pro podatele podnětů bude příznivější výklad směřující k aplikaci právní úpravy ZVZ, ať již z pohledu nezpoplatnění podání podnětu, nebo z pohledu konsekventnosti řízení o podaném podnětu a následném řízení o přezkumu úkonu zadavatele zahájeném ex offo.
Autoři v této souvislosti podpůrně uvádějí, že Ústava České republiky v čl. 1 vymezuje Českou republiku jako právní stát založený na úctě k právům a svobodám člověka a občana. K judikatorně potvrzeným znakům právního státu pak mj. patří zásada právní jistoty, jejíž nedílnou součástí je jak požadavek předvídatelnosti práva, tak i legitimní předvídatelnost postupu orgánu veřejné moci[12].
Pokud zákonodárce v ZZVZ jednoznačně stanovil, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v rámci veřejné zakázky zadávané podle ZVZ bude probíhat podle původní právní úpravy, je třeba důvodně očekávat, že v otázce podání podnětu bude postupováno předvídatelně, tedy obdobným způsobem, a to zejména s ohledem na charakter podání podnětu, který směřuje, stejně jako podání návrhu k zahájení řízení o přezkoumání úkonů, k odstranění a potrestání pochybení zadavatele. Zvolil-li Úřad výklad odlišný, je tento postup pro podatele nepředvídatelný a tedy v rozporu se zásadou právní jistoty.
Vyřizováním podnětů výlučně dle ZZVZ tak Úřad postupuje ve vztahu k podatelům podnětů k veřejným zakázkám zadávaným dle ZVZ nepředvídatelně, neboť nelogicky rozděluje úzce související činnosti Úřadu v oblasti veřejných zakázek použitím odlišných právních úprav. K tíži Úřadu v této věci svědčí dále skutečnost, že o používání tohoto výkladu neinformoval veřejnost (typicky na oficiálních internetových stránkách Úřadu) a nedal tak podatelům příležitost, aby jeho výklad mohli vzít v potaz při rozhodování o tom, zda podnět podat či nepodat, příp. zda poplatek za podání podnětu zaplatit či nezaplatit.
Další zásadou správního řízení aplikovatelnou na daný případ je zásada přiměřenosti obsažená v § 2 odst. 4 SŘ: „Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu…“. V souvislosti s výkladem přechodných ustanovení ZZVZ proti sobě stojí zájem Úřadu okamžitě působit na snižování počtu podaných podnětů, na straně jedné, a chápání veřejné správy jako služby, sjednocení rozhodné právní úpravy řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v širším smyslu a neomezení přístupu k Úřadu u veřejných zakázek zadávaných dle ZVZ, na straně druhé. Autoři se přiklánějí k závěru, že zájem Úřadu v tomto případě nelze upřednostňovat před dodržováním základních zásad správního řízení a předvídatelností práva. K tomuto závěru autoři dodávají, že k otázce samotného zpoplatnění podání podnětu se objevují četné názory označující tento postup za protiústavní a dá se tedy v brzké době očekávat řešení této otázky ze strany Ústavního soudu. S přihlédnutím k této skutečnosti autoři nepovažují za vhodné „poskvrnit“ touto spornou otázkou i zadávací řízení veřejných zakázek dle ZVZ. Zpoplatnění podnětu je od počátku spojeno se ZZVZ a tudíž je na místě toto opatření směřující ke snížení počtu podaných podnětů použít na veřejné zakázky zadávané podle tohoto právního předpisu. Vzhledem k tomu, že aplikací tohoto opatření dochází k omezení přístupu podatelů k Úřadu a zároveň k roztříštění právní úpravy řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve vztahu k veřejným zakázkám zadávaným dle ZVZ, autoři nepovažují za žádoucí použití této úpravy i na veřejné zakázky zadávané dle ZVZ.
Závěr
Ačkoliv změny právní úpravy v otázce podávání podnětů Úřadu byly vedeny snahou odstranit nedostatky původní právní úpravy (zejm. nárůst počtu podávaných podnětů, zneužívání institutu podnětu atp.), nová právní úprava zadávání veřejných zakázek nebyla natolik propracována, aby přiléhavě pokrývala všechny situace, k nimž v souvislosti s podáváním podnětů může docházet. Lze však doufat, že nedostatky a nejasnosti nové právní úpravy budou její praktickou aplikací identifikovány a v brzké době odstraněny.
Ve vztahu k použití přechodných ustanovení na podávání podnětů autoři zásadně nesouhlasí s přijetím striktně formalistického výkladu Úřadu, tento postup považují za rozporný s účelem přechodných ustanovení a základními zásadami správního řízení a jediné východisko spatřují v přehodnocení postoje Úřadu k této otázce.
JUDr. Petr Fiala,
advokát a společník
Mgr. Pavel Koukal,
advokátní koncipient
Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o.
Helfertova 13
613 00 Brno
Tel.: +420 541 211 528
e-mail: recepce@akfiala.cz
___________________________________________
[1] § 113 zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
[2] § 110 odst. 9 zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
[3] JEMELKA, L. a kol. Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 231
[4] Srov. usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 26.06.2011, sp. zn. II ÚS 345/01
[5] Pokyny Úřadu k podávání podnětů dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[6] Pokyny Úřadu k podávání podnětů dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[7] § 274 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek
[8] § 258 a § 259 zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek
[9] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 13.11.2012, sp. zn. I. ÚS 563/11
[10] PODEŠVA, V. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2016. s. 1002-1003
[11] JEMELKA, L. a spol. Správní řád. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 38
[12] Nález Ústavního soudu ze dne 01.02.2013, sp. zn. IV. ÚS 2127/12-2
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
