Ustanovení § 49 odst. 2 dále uvádí, že „zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám, případně související dokumenty, nejpozději do 4 pracovních dnů po doručení žádosti podle odstavce 1, a jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2, nejpozději do 3 pracovních dnů po doručení žádosti podle odstavce 1.“

Zákon dále v ustanovení § 49 odst. 3 uvádí, že „dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle odstavce 1, odešle zadavatel současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta.“ A poslední věta § 49 odst. 3 zákona následně konstatuje, že „zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění žádosti způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace nebo kvalifikační dokumentace.“

S ohledem na povinnost zadavatele stanovenou § 48 odst. 1 zákona („Zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.“), lze ve vztahu k povinnosti stanovené ve výše citovaném § 49 odst. 3 zákona předpokládat dvě základní situace.

První možnou variantou je situace, kdy zadávací dokumentace není v plném rozsahu zveřejněna na profilu zadavatele, tedy situace, kdy zadavatel v souladu se zákonem zveřejní pouze textovou část zadávací dokumentace a netextovou část bude poskytovat na základě žádosti dodavatelů podle § 48 odst. 2 zákona. Nezveřejněnou část zadávací dokumentace je poté zadavatel povinen poskytnout (odeslat či předat) dodavatelům na základě jejich žádosti.

Druhou variantou je případ, kdy zadavatel zveřejní veškerou zadávací dokumentaci na svém profilu, tedy jak textovou, tak netextovou část zadávací dokumentace (resp. pouze textovou, pokud netextová část zadávací dokumentace není).

V případě první varianty máme za to, že výklad § 49 odst. 3 zákona nečiní výrazné problémy a lze uvést, že dodavatelé, kteří požádali o zbývající část zadávací dokumentace, nebo jim tato část zadávací dokumentace již na základě žádosti byla poskytnuta, naplňují definici dodavatelů dle věty první § 49 odst. 3 zákona a těmto dodavatelům by měl zadavatel zasílat „adresně“ dodatečné informace včetně přesného znění požadavku podle § 49 odst. 1 zákona. Ačkoliv obě ustanovení zákona (§ 48 odst. 2 a § 49 odst. 3) nejsou zcela terminologicky jednotné, když zákon v ustanovení § 49 odst. 3 hovoří o „poskytování zadávací dokumentace“ a „žádosti o poskytnutí zadávací dokumentace“ a v ustanovení § 48 odst. 2 zákon operuje pouze s „částí zadávací dokumentace, která nebyla uveřejněna na profilu zadavatele“, lze podle našeho názoru obě množiny dodavatelů (ti dodavatelé, kteří požádají o nezveřejněnou část zadávací dokumentace podle § 48 odst. 2 zákona a ti dodavatelé, kterým mají být dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku, zaslány podle věty první § 49 odst. 3 zákona) jednoznačně považovat za totožné.

V případě druhé varianty, tedy když je veškerá zadávací dokumentace zveřejněna na profilu zadavatele v souladu s § 48 odst. 1 zákona, by se mohlo zdát, že k aplikaci věty první § 49 odst. 3 zákona by nemělo z logiky věci vůbec dojít, neboť zde není žádná část dokumentace, o kterou by dodavatelé mohli žádat a která by mohla být zadavatelem na základě žádosti dodavatelů „poskytována“. Z omylu nás ovšem vyvádí rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) č. j. ÚOHS-S243,246/2013/VZ-18727/2013/522/JCh ze dne 30. 9. 2013, ve kterém Úřad popsanou situaci řešil.

V tomto rozhodnutí Úřad mimo jiné uvedl, že „z uvedeného ustanovení zákona (pozn. § 49 odst. 3) tedy vyplývá, že není dostačující informovat o odpovědích na dodatečné dotazy pouze tazatele tak, jak to učinil zadavatel, ale je nezbytné zaslat odpovědi na dodatečné dotazy všem dodavatelům, kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Aby tak zadavatel byl schopen učinit, musí mít jasno, kterým dodavatelům byla zadávací dokumentace poskytnuta. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 17. 6. 2013, zadavatel neevidoval žádného dodavatele, který by požádal o zadávací dokumentaci, a tak doplňující informace zveřejňoval na profilu zadavatele. K uvedenému Úřad konstatuje, že zákon nepřipouští situaci, kdy zadavatel nemá k dispozici informace, kteří dodavatelé požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Zadavatel tedy byl povinen zajistit si evidenci uchazečů, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Jedině tak mohl zadavatel dostát povinnosti vyplývající z § 49 odst. 3 zákona, a to zaslat dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle § 49 odst. 1 zákona, současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta.“

Úřad v citovaném rozhodnutí tedy chápe pojem „poskytnutí zadávací dokumentace“, jak s tímto pojmem operuje § 49 odst. 3 zákona, rovněž jako „uveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele“ podle § 48 odst. 1 zákona. Úřad zde tedy formuluje podle našeho názoru poměrně kontroverzní povinnost zadavatele, aby v případě, kdy zveřejňuje zadávací dokumentaci na svém profilu (což je, kromě výjimek uvedených v § 48 odst. 1 zákona a jednacího řízení bez uveřejnění, vždy), zajistil, že mu bude znám každý dodavatel, který si zadávací dokumentaci z profilu „vyzvedl“, aby mu případně mohly být adresně odeslány dodatečné informace k zadávacím podmínkám dle věty první § 49 odst. 3 zákona. Kontroverznost takto koncipované povinnosti může vyplývat ze skutečnosti, že zákon, ani žádný jeho prováděcí právní předpis[1] neobsahuje ve vztahu k elektronickému nástroji (profilu) požadavek, aby tento elektronický nástroj (profil) takovou identifikaci dodavatele umožňoval. Úřad zde tedy ve vztahu k používání elektronického nástroje pro uveřejňování nad rámec zákona i prováděcích právních předpisů přidává další „povinnou funkcionalitu“, která umožní identifikaci jednotlivých dodavatelů. Zmíněný závěr Úřadu je pochopitelně možné vyložit tak, že identifikaci dodavatelů nemusí zajistit profil samotný. Identifikační údaje dodavatele pro následné případné doručování dodatečných informací může zadavateli poskytnout sám dodavatel, který si dokumentaci „vyzvedává“, a to na základě žádosti zadavatele, aby dodavatel svoji identifikaci za účelem zasílání případných dodatečných informací uvedl. Co má ale zadavatel dělat v případě, kdy takový dodavatel odmítne poskytnout nebo opomene poskytnout své identifikační údaje pro zasílání dodatečných informací? Zbavuje tato skutečnost zadavatele povinnosti zaslat dodatečné informace i tomuto dodavateli? Z logiky věci by mělo, vždyť zadavateli není takový dodavatel znám. Tento výklad je ovšem v rozporu s výše citovaným rozhodnutím Úřadu.

V případě zveřejnění zadávací dokumentace na profilu zadavatele dále vyvstává ve vztahu k povinnosti podle věty první § 49 odst. 3 zákona nové úskalí, a to, že dodatečné informace k zadávacím podmínkám má zadavatel povinnost zasílat pouze dodavatelům. „Dodavatel“ je podle § 17 písm. a) zákona fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce, pokud má sídlo, místo podnikání či místo trvalého pobytu na území České republiky, nebo zahraniční dodavatel. Jak v případě „volně přístupné“ zadávací dokumentace lze vůbec předpokládat, že zadavateli bude známa skutečnost, zda subjekt, který si zadávací dokumentaci „vyzvedl“ je či není dodavatelem ve smyslu výše citovaného ustanovení a zda se tedy na něj vztahuje povinnost o odeslání dodatečných informací k zadávacím podmínkám?

Z textu citovaného rozhodnutí Úřadu jednoznačně vyplývá, že zadavatel je povinen si zajistit evidenci dodavatelů, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. Jedná se tedy o stanovení povinnosti evidovat dodavatele, kteří si zadávací dokumentaci „vyzvedli“ z profilu zadavatele, aniž by de facto došlo mezi dodavatelem a zadavatelem k přímé komunikaci. Pokud by tedy bylo sdělení identifikačních údajů ze strany dodavatele pro účely zasílání případných dodatečných informací založeno na bázi dobrovolnosti, pak tento požadavek uvedeného rozhodnutí Úřadu nemůže být podle našeho názoru z povahy věci naplněn.

Jestliže dodavatel neuvede své identifikační údaje, které umožní zaslání případných dodatečných informací k zadávacím podmínkám, zadavatel nemůže dostát povinnosti stanovené v uvedeném rozhodnutí Úřadu vést evidenci dodavatelů. Možností by tedy mohla být povinná registrace dodavatelů pro účely „vyzvednutí“ zadávací dokumentace a následného zasílání dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Tato registrace by navíc měla být založena na povinnosti poskytnout takové údaje, které budou dokládat, že se skutečně jedná o dodavatele ve smyslu § 17 písm. a) zákona, aby byl zadavatel obeznámen s povahou daného subjektu a tedy věděl, zda se na daný subjekt, který si „vyzvedl“ zadávací dokumentaci vztahuje zadavatelova povinnost zasílat dodatečné informace k zadávacím podmínkám dle věty první § 49 odst. 3 zákona či nikoliv. 

Bohužel nám není v současné době známo žádné rozhodnutí Úřadu či rozsudek správního soudu, který by se k otázce povinné registrace na profilu zadavatele za účelem „vyzvednutí“ zadávací dokumentace věcně vyjádřil. Přesto však v nastíněné povinnosti registrace nelze nevidět v určité míře omezení (ztížení) možnosti „vyzvednutí“ zadávací dokumentace, ačkoliv na druhou stranu lze jen těžko v uvedeném spatřovat porušení zákona, prováděcích právních předpisů k němu nebo - v obecné rovině - zásad podle § 6 zákona. Bylo by ovšem velmi zajímavé, pokud by se ve vztahu k jednoznačně konstruované povinnosti dle rozhodnutí č. j. ÚOHS-S243,246/2013/VZ-18727/2013/522/JCh v budoucnu objevil v rozhodovací praxi Úřadu názor, že povinná registrace dodavatelů na profilu zadavatele pro účely „vyzvednutí“ zadávací dokumentace odporuje zákonu či jeho zásadám. Tím by došlo k situaci, kdy by zadavatelé měli dost ztíženou pozici pro dodržení povinnosti podle věty první § 49 odst. 3 zákona, jak ji formulovalo výše citované rozhodnutí č. j. ÚOHS-S243,246/2013/VZ-18727/2013/522/JCh.

Podle našeho názoru je totiž, s ohledem na výše uvedené případné problémy, nutné posoudit citované rozhodnutí Úřadu, kdy za „poskytnutí zadávací dokumentace“ je Úřadem považováno i „vyzvednutí“ zadávací dokumentace z profilu zadavatele, jako výsostně formalistické, odtržené od aktuální úpravy „poskytování zadávací dokumentace“, jak je formulována v § 48 zákona a nezohledňující „historickou“ souvislost existence ustanovení § 49 odst. 3 zákona (viz níže v článku), které je od okamžiku zákonem stanovené povinnosti zveřejňování zadávací dokumentace na profilu zadavatele možné vnímat jako poněkud obsolentní, resp. postrádající reálný význam.

Jakkoliv se může zdát diskutabilním výklad zákona o veřejných zakázkách ve světle občanského zákoníku[2] (ačkoliv nelze nepohlížet na jednotlivé kroky zadavatele ve vztahu k dodavatelům, jak jsou upraveny zákonem, jako na jednotlivé části kontraktačního procesu) nelze si nepovšimnout pravidla uvedeného v § 5 odst. 1 občanského zákoníku, které uvádí, že „kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde to k jeho tíži.“

Jinými slovy řečeno, pokud je kompletní zadávací dokumentace zveřejněna na profilu zadavatele, přičemž ze zákona jednoznačně vyplývá povinnost zadavatele na profilu zveřejňovat veškeré dodatečné informace k zadávacím podmínkám, lze požadavek na to, aby dodavatelé (odborníci v  oblasti, ve které je účast v zadávacích řízeních standardem), kteří mají o danou veřejnou zakázku zájem a „vyzvedli“ si zadávací dokumentaci z profilu, pravidelně kontrolovali profil zadavatele, zda nedošlo k uveřejnění dodatečných informací, považovat za rozporný se zásadami zadávacího řízení? Podle našeho názoru nikoliv. Vždyť povinnost dle věty první § 49 odst. 3 zákona byla zákonem založena v době, kdy povinnost zveřejňovat zadávací dokumentaci způsobem umožňujícím dálkový přístup stanovena nebyla, a v daném znění zákona tedy smysl bezesporu měla. Nyní, když je zadávací dokumentace (stejně jako dodatečné informace k zadávacím podmínkám) „volně přístupná“ všem dodavatelům bez omezení na profilu zadavatele, už je ovšem situace zcela odlišná a podle našeho názoru měla být při výkladu povinnosti podle věty první § 49 odst. 3 zákona v citovaném rozhodnutí Úřadu adekvátně zohledněna.

Lze tedy shrnout, že ačkoliv je názorem autorů tohoto článku výklad, podle kterého je „poskytnutí zadávací dokumentace“, jak jej chápe první věta § 49 odst. 3 zákona, pouze poskytnutím (odesláním nebo předáním) nezveřejněné části zadávací dokumentace dle § 48 odst. 2 zákona, nikoliv „vyzvednutí“ zveřejněné zadávací dokumentace dodavatelem z profilu zadavatele, Úřad ve výše citovaném rozhodnutí předestřel názor zcela odlišný. Z tohoto důvodu je ve vztahu k povinnosti zasílání dodatečných informací podle věty první § 49 odst. 3 zákona vhodné doporučit následující: povinností zadavatele (bez ohledu na skutečnost, zda je či není veškerá zadávací dokumentace zveřejněna na profilu zadavatele) je evidovat všechny dodavatele, kteří si na profilu zadavatele „vyzvednou“ zadávací dokumentaci. Těmto dodavatelům je poté zadavatel povinen „adresně“ zasílat veškeré dodatečné informace k zadávacím podmínkám, včetně přesného znění požadavku, jak stanoví věta první § 49 odst. 3 zákona. Tyto dodatečné informace k zadávacím podmínkám spolu s přesným zněním požadavku samozřejmě zadavatel vždy uveřejnění na svém profilu (poslední věta § 49 odst. 3 zákona).

Mgr. David Říčný,
analytik veřejných zakázek

Ing. Eva Marečková,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Vyhláška č. 9/2011 Sb. , kterou se stanoví podrobnější podmínky týkající se elektronických nástrojů a úkonů učiněných elektronicky při zadávání veřejných zakázek a podrobnosti týkající se certifikátu shody; Vyhláška č. 133/2012 Sb. , o uveřejňování vyhlášení pro účely zákona o veřejných zakázkách a náležitostech profilu zadavatele
[2] Zákon č. 89/2012 Sb. , občanský zákoník

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz