Posouzením souladu povinnosti „must-carry“ uložené zákonem provozovatelům převzatého vysílání v kabelovém systému s příslušnými předpisy Evropského společenství

Předmětem tohoto pojednání je posouzením souladu povinnosti „must-carry“ uložené zákonem provozovatelům převzatého vysílání v kabelovém systému s příslušnými předpisy Evropského společenství.

„Must carry“

Pravidlo „must carry“, neboli povinnost přenosu určitých programů, se tradičně a pravidelně objevuje v právních řádech evropských i mimoevropských států. Jeho podstatou je povinnost určitých subjektů zajistit přenos vysílání subjektů jiných. Tento institut tedy dopadá jak na subjekty zajišťující obsah vysílání tak i na subjekty zajišťující přenos vysílání. V situaci, kdy alespoň jedním ze subjektů dotčených „must carry“ je soukromý (nestátní) subjekt, je nutné s tímto institutem zacházet velmi obezřetně a tuto povinnost ukládat pouze ve výjimečných a odůvodněných případech. . Mezi členskými státy EU má Česká republika v této věci neslavný primát – její úprava „must carry“ je nekoncepční, diskriminační a neúčelná a zdaleka nejbizarnější. Je samozřejmé, že „must carry“ nelze a priori považovat pouze za ekonomickou či konkurenční výhodu nebo nevýhodu dotčeného privátního subjektu. V každém případě je ale takový zásah způsobilý narušit hospodářskou soutěž a dotčené subjekty zvýhodnit (např. subjekt zajišťující přenos vysílání získá do své nabídky atraktivní program subjektu zajišťujícího obsah vysílání; subjektu zajišťujícímu obsah vysílání se zvýší sledovanost) či poškodit (např. při povinnosti přenášet vysílání mnoha programů přestanou mít zákazníci subjektu zajišťujícího přenos vysílání zájem o jiné zpoplatněné programy).

Úprava „must carry“ v českém právním řádu

Zákon č. 468/1991 Sb. , o provozování rozhlasového a televizního vysílání, který nabyl účinnosti dne 22.11.1991, ukládal provozovateli kabelového rozvodu povinnost při obsazování kanálů a kabelovém rozvodu zabezpečit, aby v nich byly umístěny

programy provozovatelů ze zákona, jež lze přijímat běžným přijímacím zařízením v místě kabelového rozvodu, a dále byl povinen
bezúplatně poskytnout jeden kanál k vysílání pro potřeby místně omezené oblasti pokryté kabelovým rozvodem, přičemž tento kanál nesměl být bez souhlasu provozovatele obchodně využíván.

Zásadní průlom přinesla novela zákona č. 468/1991 Sb. , o provozování rozhlasového a televizního vysílání, provedená zákonem č. 301/1995 Sb. , který nabyl účinnosti dne 1.1.1996. Provozovatel kabelového rozvodu byl totiž povinen při obsazování kanálů a kabelovém rozvodu zabezpečit, aby v nich byly umístěny

jak programy provozovatelů ze zákona, tak i
programy provozovatelů s licencí,

jež lze přijímat běžným přijímacím zařízením v místě kabelového rozvodu, a to oboustranně bezúplatně, a dále byl povinen

bezúplatně poskytnout jeden kanál k vysílání pro potřeby místně omezené oblasti pokryté kabelovým rozvodem, přičemž tento kanál nesmí být bez souhlasu provozovatele obchodně využíván.

Úprava podle zákona č. 231/2001 Sb.

Zákon č. 468/1991 Sb. byl v plném rozsahu nahrazen zákonem č. 231/2001 Sb. , o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, který nabyl účinnosti dne 4.7.2001. Povinnost „must carry“ původně vyplývala pouze z § 54 zákona č. 231/2001 Sb. , když provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému byl především povinen při vytváření nejnižší programové nabídky povinen zajistit, aby v ní bylo zahrnuto zemské a nezakódované vysílání

všech celoplošných programů provozovatelů vysílání ze zákona a
všech celoplošných provozovatelů vysílání s licencí, včetně místního vysílání na kmitočtech sdílených s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí,

kromě programů vysílaných pouze digitálně.

Provozovatel vysílání ze zákona a provozovatel celoplošného vysílání s licencí a provozovatel místního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí byli povinni poskytnout své programy provozovateli převzatého vysílání bezplatně a provozovatel převzatého vysílání je povinen tyto programy ve své nejnižší programové nabídce bezplatně umístit. Provozovatel vysílání s licencí v kabelovém systému a provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému byl také povinen na žádost obce nebo dobrovolného svazku obcí vyhradit jeden kanál pro bezplatný místní informační systém sloužící výhradně potřebám obce.

Novelou zákona č. 231/2001 Sb. , provedenou zákonem č. 235/2006 Sb. , který nabyl účinnosti 31.5.2006, došlo k určitým změnám, když povinnost „must carry“ nyní vyplývá jak ze zákona č. 231/2001 Sb. (ohledně provozovatelů vysílání ze zákona) tak i ze zákona č. 235/2006 Sb. (ohledně provozovatelů vysílání s licencí). Podle ustanovení § 54 zákona č. 231/2001 Sb. je provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému při vytváření nejnižší programové nabídky povinen zajistit, aby v ní bylo zahrnuto zemské vysílání všech programů nechráněných systémem podmíněného přístupu provozovatelů vysílání ze zákona, jež lze přijímat běžným koncovým zařízením v místě kabelového rozvodu, bez ohledu na to, zda jsou vysílány analogově nebo digitálně, po souhlasu provozovatele vysílání ze zákona Provozovatelé vysílání ze zákona jsou přitom povinni poskytnout uvedené programy provozovateli převzatého vysílání v kabelovém systému bezplatně a provozovatel převzatého vysílání je povinen uvedené programy ve své nejnižší programové nabídce bezplatně umístit. Provozovatel vysílání s licencí v kabelovém systému a provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému je dále povinen na žádost obce nebo dobrovolného svazku obcí vyhradit zdarma jeden kanál pro bezplatný místní informační systém sloužící výhradně potřebám obcí.

Podle bodu 10 článku II části první zákona č. 235/2006 Sb. , přechodných ustanovení, je provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému při vytváření nejnižší programové nabídky povinen zajistit, aby v ní bylo zahrnuto zemské vysílání všech plnoformátových celoplošných programů nechráněných systémem podmíněného přístupu provozovatelů vysílání s licencí, včetně místního a regionálního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí, a to podle stavu ke dni nabytí účinnosti tohoto zákona; tato povinnost se nevztahuje na programy vysílané pouze digitálně. Provozovatel celoplošného vysílání s licencí a provozovatel místního nebo regionálního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí je povinen poskytnout uvedené programy provozovateli převzatého vysílání bezplatně a provozovatel převzatého vysílání je povinen uvedené programy ve své nejnižší programové nabídce bezplatně umístit. Povinnosti provozovatele převzatého vysílání v kabelovém systému, provozovatele celoplošného vysílání s licencí a provozovatele místního nebo regionálního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí stanovené v tomto bodu zanikají dnem 31. prosince 2011.

Podle § 5 písm. n) zákona č. 231/2001 Sb. Rada pro rozhlasové a televizní vysílání stanoví programy a služby přímo související s těmito programy, které mají být povinně šířeny ve veřejném zájmu prostřednictvím sítí elektronických komunikací pro rozhlasové a televizní vysílání, přezkoumává trvání potřeby jejich povinného šíření a předkládá Českému telekomunikačnímu úřadu závazná stanoviska pro účely uložení nebo zrušení jejich povinného šíření podle zvláštního právního předpisu, tj. podle ustanovení § 72 zákona č. 127/2005 Sb. Toto ustanovení ovšem nabývá účinnosti až 1. ledna 2012.

Podle současné platné právní úpravy „must carry“ existuje povinnost provozovatelů převzatého vysílání v kabelovém systému při vytváření nejnižší programové nabídky umístit do této nabídky

zemské vysílání všech programů nechráněných systémem podmíněného přístupu provozovatelů vysílání ze zákona, jež lze přijímat běžným koncovým zařízením v místě kabelového rozvodu, bez ohledu na to, zda jsou vysílány analogově nebo digitálně
zemské vysílání všech plnoformátových celoplošných programů nechráněných systémem podmíněného přístupu provozovatelů vysílání s licencí, včetně místního a regionálního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí, přičemž tato povinnost se nevztahuje na programy vysílané pouze digitálně; tyto povinnosti zanikají dnem 31. prosince 2011.

Od 1. ledna 2012 by měly být zachovány povinnosti ve vztahu provozovatelů převzatého vysílání v kabelovém systému a provozovatelů vysílání ze zákona. Zachovány by měly být rovněž povinnosti ve vztahu provozovatel vysílání s licencí v kabelovém systému a provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému na straně jedné a obce nebo dobrovolného svazku obcí na straně druhé. Rozsah jiných povinnosti bude moci stanovit Rada pro rozhlasové a televizní vysílání.

Úprava „must carry“ v EU

V Evropské unii (resp. Evropských společenství) došlo k vymezení institutu „must carry“ a nastavení pravidel jeho využívání až přijetím Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě) (Directive 2002/22/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on universal service and users' rights relating to electronic communications networks and services (Universal Service Directive). Do té doby nebyla povinnost „must carry“ evropsky regulována a byla tak čistě záležitostí národních úprav. Členským státům EU byla uložena povinnost implementovat směrnici o univerzální službě nejpozději do 24. července 2003.

Článek 31 směrnice o univerzální službě vymezuje povinnost „must carry“ tím způsobem, že

Členské státy mohou podnikům podléhajícím jejich příslušnosti uložit přijatelné povinnosti provozovat určené kanály a služby rozhlasového a televizního vysílání využitím sítí elektronických komunikací používaných pro veřejné šíření rozhlasového a televizního vysílání, pokud tyto sítě využívá významný počet koncových uživatelů jako hlavní prostředky pro příjem rozhlasového a televizního vysílání. Takové povinnosti se ukládají pouze tehdy, jsou-li nezbytně nutné k dosažení jasně vymezených cílů obecného zájmu, a musí být přiměřené a průhledné. Tyto povinnosti podléhají pravidelnému přezkoumání.
Pravomoc členských států stanovit odpovídající případné úhrady, pokud jde o opatření přijatá v souladu s tímto článkem, není dotčena ani odstavcem 1 tohoto článku ani čl. 3 odst. 2 směrnice 2002/19/ES (přístupová směrnice), přičemž musí být současně zajištěno, aby za obdobných okolností neexistovala žádná diskriminace ve vztahu k podnikům zajišťujícím sítě elektronických komunikací. Pokud je stanoveno poskytnutí úhrady, členské státy zajistí, aby bylo prováděno přiměřeným a průhledným způsobem.

V této souvislosti je také důležitý bod 43 preambule směrnice o univerzální službě, který zní:

„V současné době členské státy ukládají určité povinnosti ve veřejném zájmu u sítí pro šíření rozhlasového nebo televizního vysílání pro veřejnost. S ohledem na oprávněný veřejný zájem by měly členské státy být schopny stanovit přiměřené povinnosti podnikům, které podléhají jejich jurisdikci, ale takové povinnosti se mají ukládat pouze tehdy, jsou-li nezbytně nutné k dosažení cílů obecného zájmu jasně vymezených členskými státy v souladu s právem Společenství; musí být přiměřené, průhledné a musí podléhat pravidelnému přezkoumání. Tyto povinnosti uložené členskými státy ve veřejném zájmu musí být přijatelné, tj. přiměřené a průhledné z hlediska jasně vymezených cílů obecného zájmu a popřípadě mohou s sebou nést ustanovení o přiměřené úhradě. Takové povinnosti ve veřejném zájmu mohou zahrnovat přenos služeb určených zejména k tomu, aby umožnily odpovídající přístup zdravotně postižených uživatelů.“

Z uvedeného vyplývá, že povinnost se může vztahovat na provozovatele všech sítí elektronických komunikací, tzn. tradiční vysílací platformy – na kabelové, satelitní a zemské sítě, tak i na jiné technologicky nové sítě. Podmínkou přitom je, že tyto sítě využívá významný počet koncových uživatelů jako hlavní prostředky pro příjem rozhlasového a televizního vysílání (a significant number of end-users of such networks use them as their principal means to receive radio and television broadcasts).

Uložené povinnosti mohou být podle článku 31 směrnice o univerzální službě uloženy pouze pokud jsou

nezbytně nutné k dosažení jasně vymezených cílů obecného zájmu

Členské státy musí jasně a jednoznačně vymezit cíle obecného zájmu, kterých je možné dosáhnout pouze uložením povinnosti „must carry“; stěžejní otázkou tedy bude definování „obecného zájmu“. K vymezení pojmu obdobného – „veřejný zájem“ několikrát přistoupil také Ústavní soud České republiky, když např. v odůvodnění ústavního nálezu I. ÚS 198/95 uvedl, že „Nelze totiž přehlédnout, že ne každý kolektivní zájem lze označit jako veřejný zájem společnosti na zachování neoprávněné stavby. V této souvislosti je možno dovodit, že pojem "veřejný zájem" je třeba chápat jako takový zájem, který by bylo možno označit za obecný či obecně prospěšný zájem. Otázkou obecného zájmu se zabývá např. F. A. Hayek v publikaci "Právo, zákonodárství a svoboda", II. díl, (vydala ACADEMIA Praha 1991), na straně 14. Autor uvádí, že "často se mylně naznačuje, že všechny kolektivní zájmy jsou obecnými zájmy společnosti; avšak v mnoha případech může být uspokojování kolektivních zájmů jistých skupin s obecnými zájmy společnosti v naprostém rozporu. Celé dějiny vývoje demokratických institucí jsou dějinami boje za to, aby se jednotlivým skupinám zabránilo ve zneužití vlády ve prospěch kolektivních zájmů těchto skupin." Je proto nutné, aby k omezení vlastnických práv docházelo jen po pečlivém zvážení základní podmínky, zda je omezení nutné ve veřejném zájmu.“Pojem obecný zájem, který lze chápat jako zájem dokonce nadřazený zájmu veřejnému, nelze bez dalšího ztotožnit se zájmem určité skupiny a tím jej nadřadit nad zájem skupiny jiné. Upřednostnění postavení jedné před postavením jiné skupiny by mohlo být v obecném zájmu jenom za podmínky, že daná superiorizace vede k dosažení obecného efektu (a nikoli jenom ke zvýhodnění jedné skupiny). Velikost (početnost) zvýhodňované skupiny sama o sobě nepředstavuje naplnění pojmu obecného zájmu (opačná interpretace by vedla k potlačení ochrany práv menšin a ve svých důsledcích i jednotlivce).

V obecném zájmu tak zřejmě může být např. zajištění dostupnosti zpravodajství vysílaného veřejnoprávním médiem, na rozdíl od zajištění dostupnosti určitého vysílané komerčního programu co největší skupině příjemců.

přiměřené (proportionate)

Povinnosti musí být stanoveny pouze v nezbytně nutném rozsahu pro dosažení vymezených cílů obecného zájmu tak, aby nepřiměřeně nezatěžovaly dotčené subjekty a nedocházelo k deformování trhu

průhledné (transparent)

Pouze povinnosti ukládané transparentním způsobem jsou v souladu s požadavkem právní jistoty potenciálně dotčených subjektů, pro které uložení jakékoliv povinnosti státem může být značně omezující a významným způsobem ovlivňující jejich podnikatelské aktivity; povinnosti musí tedy být předvídatelné, což také souvisí s požadavkem na jasné vymezení cílů obecného zájmu

pravidelně přezkoumávány (reviewed regularly)

Členské státy musí zajistit pravidelné přezkoumávání uložených povinností, tzn. zda-li jsou splněny všechny podmínky pro uložení povinnosti „must carry“, zejména zda-li je stále potřeba uložení určité povinnosti k dosažení vymezených cílů obecného zájmu; přezkum musí být prováděn s ohledem na vývoj trhu a technologií s přihlédnutím a k ochraně zájmů dotčených subjektů

Další oblastí, které se čl. 31 směrnice o univerzální službě dotýká, je otázka úhrady (kompenzace) v souvislosti s uloženou povinností „must carry“. Směrnice zde ale nestanoví povinnost členským státům kompenzaci poskytovat, ale ponechává na jejich úvaze, zda-li a komu a v jakých situacích bude kompenzace poskytnuta. Pokud kompenzace měly být poskytovány, potom se tak musí dít průhledně a v přiměřené výši.

Implementace směrnice o univerzální službě v České republice má řadu problematických aspektů. Není technologicky neutrální a povinnosti stanoví pouze provozovatelům kabelového rozvodu a provozovatelům převzatého vysílání v kabelovém systému, a nikomu jinému. Žádná povinnost obdobná povinnost není stanovena provozovatelům družicových a pozemních vysílacích sítí. Kromě toho je rozhodnutí zcela netransparentní a neexistuje přehled o způsobu, jakým regulátor postupoval při svém rozhodnutí. Z hlediska případného správního řízení tedy není nikde přezkoumatelné jak se regulátor vypořádal např. s povinností ukládat povinnosti pouze tehdy, je-li to nezbytně nutné atd. Samostatnou otázkou je za daného přístupu regulátora případný dopad na stát v případě, že je regulačním opatřením bez stanovení náležitých transparentních kritérií a nekonsistentně ukládána povinnost, jejímž výsledkem může být za jistých okolností poškozena zahraniční investice provozovatele dotčené sítě. V žádném případě sice nelze zpochybňovat možnosti regulovat určité oblasti z důvodů veřejného nebo obecného zájmu, problematický však může být samotný způsob rozhodování. Standardy ve způsobech rozhodování o regulačních opatřeních byly mimo jiné zopakovány i v částečném rozhodnutí v investičním sporu ve věci Saluka v. Czech Republic. Zanedbatelné nejsou ani ústavněprávní standardy, stanovící, za jakých podmínek a v jakých mezích lze soukromým subjektům ukládat povinnosti. Je zcela nesporné, že i vnitrostátní standardy potvrzené judikaturou Nejvyššího správního soudu a nálezy Ústavního soudu vycházejí v obdobných případech z mezinárodně potvrzených standardů podobných těm, které jsou formulovány v nálezech rozhodčích tribunálů v investičních sporech.

Implementace směrnice

Zákon č. 231/2001 Sb. , o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ani jiné předpisy neobsahovaly jasně vymezené cíle obecného zájmu, k jejichž naplnění by mohla být povinnost „must carry“ ukládána. Povinnost „must carry“ byla uložena přímo zákonem bez stanovení možnosti pravidelného přezkumu. U subjektů zajišťujících přenos vysílání byli určeni pouze provozovatelé převzatého vysílání v kabelovém systému, a to bez ohledu na skutečnost, jaký počet zákazníků mají a v jakých oblastech službu poskytují, což bylo v rozporu s požadavkem, že dotčenou síť využívá významný počet koncových uživatelů jako hlavní prostředky pro příjem rozhlasového a televizního vysílání.

Provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému byl povinen při vytváření nejnižší programové nabídky povinen zajistit, aby v ní bylo zahrnuto zemské a nezakódované vysílání všech celoplošných programů provozovatelů vysílání ze zákona a všech celoplošných provozovatelů vysílání s licencí, včetně místního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí, kromě programů vysílaných pouze digitálně, a to oboustranně bezúplatně. Ve vztahu k provozovateli vysílání ze zákona je možné dovodit určitý obecný zájem na přenosu, když podle § 2 odst. 1 zákona o České televizi Česká televize poskytuje službu veřejnosti tvorbou a šířením televizních programů, popřípadě dalšího multimediálního obsahu a doplňkových služeb na celém území České republiky a v odst. 2 téhož paragrafu jsou dále vymezeny hlavní úkoly veřejné služby v oblasti televizního vysílání. Je ovšem velmi diskutabilní, zda-li je obecným zájmem povinnost přenosu programů všech celoplošných provozovatelů vysílání s licencí (včetně místního vysílání na sdílených kmitočtech s provozovatelem celoplošného vysílání s licencí), tedy soukromých vysílatelů, kteří uvedenou veřejnou službu neplní. Takto uložené povinnosti se jeví jako nepřiměřené a navíc i diskriminační s ohledem na bezplatnost zajištění přenosu, a to pouze provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému, tedy pouze v jednom typu sítě elektronických komunikací.

Povinnost provozovatele vysílání s licencí v kabelovém systému a provozovatele převzatého vysílání v kabelovém systému na žádost obce nebo dobrovolného svazku obcí vyhradit zdarma jeden kanál pro bezplatný místní informační systém sloužící výhradně potřebám obcí je za určitých předpokladů možné vnímat jako povinnost uloženou v obecném zájmu. Problém „postižení“ touto povinností pouze jednoho typu sítí elektronických komunikací ovšem zůstává.

Situace po novelách provedené zákonem č. 235/2006 Sb. a zákonem č. 304/2007 Sb.

Původní vládní návrh zákona (který byl později přijat pod č. 235/2006 Sb. ) obsahoval úpravu povinnosti „must carry“, která se přibližovala požadavkům směrnice o univerzální službě, a to i přesto že stále chybělo požadované jasné vymezení cílů obecného zájmu. Navrhováno totiž bylo zrušení hlavy V části páté zákona 231/2001 Sb. , tzn. výše popsané povinnosti „must carry“ uložené provozovatelům vysílání s licencí v kabelovém systému a provozovatelům převzatého vysílání v kabelovém systému. Současně bylo navrhováno, aby o uložení povinnosti „must carry“ rozhodovala Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, která měla stanovit programy, popřípadě s těmito programy související služby, které mají být povinně šířeny ve veřejném zájmu prostřednictvím sítí elektronických komunikací, přezkoumává trvání potřeby jejich povinného šíření a předkládá Českému telekomunikačnímu úřadu požadavky na uložení nebo na zrušení jejich povinného šíření podle zvláštního právního předpisu. Zákon č. 235/2006 Sb. byl ovšem přijat ve znění mnoha pozměňovacích návrhů a od navržené koncepce ukládání povinnosti „must carry“ se výrazně odchýlil a v podstatě nepřinesl aktuálně žádnou zásadní změnu oproti úpravě předchozí (určitý posud by dle tohoto zákona měl nastat až od 1. 1. 2012).

Současná platná právní úpravy povinnosti „must carry“ je obsažena v § 54 zákona č. 231/2001 Sb. v bodu 10 článku II části první zákona č. 235/2006 Sb. a v části IV. bodu 9 zákona ze dne 1. listopadu 2007 č. 304/2007 Sb. , kterým se mění některé zákony v souvislosti s dokončením přechodu zemského analogového televizního vysílání na zemské digitální televizní vysílání, kterým se mění zákon č. 231/2001 Sb. , o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (tzv. televizní diginovela) Tato současná platná právní úprava povinnosti „must carry“ není v souladu s vymezením této povinnosti ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě), neboť zejména neobsahuje jasně vymezené cíle obecného zájmu, k jejichž naplnění by mohla být povinnost „must carry“ ukládána, povinnost „must carry“ byla uložena přímo zákonem bez stanovení možnosti pravidelného přezkumu a v rozporu s požadavkem, že dotčenou síť využívá významný počet koncových uživatelů jako hlavní prostředky pro příjem rozhlasového a televizního vysílání. Uložená povinnost „must carry“ se jeví jako nepřiměřené a navíc i diskriminační.

Zákon o přechodu na zemské digitální televizní vysílání

Zákon č. 304/2007 Sb. , kterým se mění některé zákony v souvislosti s dokončením přechodu zemského analogového televizního vysílání na zemské digitální televizní vysílání obsahuje značně problematické ustanovení, podle něhož „je provozovatel převzatého vysílání v kabelovém systému při vytváření nejnižší programové nabídky povinen zajistit, aby v ní bylo zahrnuto vysílání všech celoplošných zemských digitálních programů nechráněných systémem podmíněného přístupu, které provozovatel celoplošného vysílání šíří na základě licence k celoplošnému zemskému digitálnímu televiznímu vysílání nebo na základě kompenzační licence“ (ustanovení části II., čl. IV., odst. 9 zákona). Toto zákonné ustanovení je nejen v rozporu s evropskou právní úpravu, ale především je svou podstatou diskriminační a porušuje řadu principů evropské právní úpravy elektronických komunikací. Citované ustanovení českého práva porušuje principy, na které již ve svém rozsudku ze dne 13. prosince 2007 upozornil Soudní dvůr: 1) Nevychází z transparentního řízení založeného na kritériích, která jsou subjektům televizního vysílání dopředu známa, neboť některé subjekty, kterým je jinak paušálně a bez jakéhokoli omezení přiznáván status „must carry“, dosud nevysílají a dokonce ještě nejsou ani držiteli licence; tím je ovšem vytvořen předpoklad k tomu, že posuzovací pravomoc, kterou má Česká republika jako členský stát, může být vykonávána svévolným způsobem. 2) Přiznání statusu „must carry“ není v českém právu založeno na objektivních kritériích, která jsou vhodná k zajištění pluralismu a případně umožňují prostřednictvím závazků veřejné služby přístup zejména k vnitrostátním a místním zprávám na dotyčném území. Přístup k vnitrostátním a místním zprávám je v televizním vysílání dostatečně zajištěn i bez statusu „must carry“ paušálně udělovaného všem provozovatelům vysílání celoplošných zemských digitálních programů nechráněných systémem podmíněného přístupu, které provozovatel celoplošného vysílání šíří na základě licence k celoplošnému zemskému digitálnímu televiznímu vysílání nebo na základě kompenzační licence. 3) Kritéria, na jejichž základě je status „must carry“ přiznáván, jsou evidentně a otevřeně diskriminační a provozovatele převzatého vysílání v kabelovém systému poškozují a jednostranně znevýhodňují. 4) Citované ustanovení zákona neobsahuje a tudíž nesleduje cíl obecného zájmu, jímž je zachování pluralistického charakteru nabídky televizních programů ve shodě s kulturní politikou téhož členského státu, a je nepřiměřené ve vztahu k tomuto cíli, což znamená, že provádění této úpravy nevychází z transparentního řízení založeného na objektivních, nediskriminačních a dopředu známých kritériích. Zejména z těchto důvodů a s přihlédnutím k nesouladu české úpravy s článkem 49 Smlouvy o založení Evropského společenství a se směrnicí 2002/22/ES o univerzální službě byla Komisi 3. března 2008 podána formální stížnost, která směřovala proti ustanovení článku IV., přechodná ustanovení, odstavec 9 zákona, neboť porušuje článek 31 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES, o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací (směrnice o univerzální službě). Ustanovení zákona nesplňují žádné ze stanovených kritérií – neobsahují jasně vymezené cíle obecného zájmu (napadnuté ustanovení ani nereguluje, ani nedefinuje vymezené cíle obecného zájmu, naopak je zcela opomíjí), nejsou přiměřené a průhledné a nepodléhají pravidelnému přezkoumání, jsou stanovena paušálně a jednostranně zvýhodňují skupinu subjektů (všechny celoplošné zemské digitální programy nechráněné systémem podmíněného přístupu, které provozovatel celoplošného vysílání šíří na základě licence k celoplošnému zemskému digitálnímu televiznímu vysílání nebo na základě kompenzační licence) na úkor jiné skupiny podnikatelů (provozovatelé převzatého vysílání v kabelovém systému).

Evropský soudní dvůr vydal dne 13. prosince 2007 ve věci vnitrostátních právních předpisů, které stanoví povinnost provozovatelů kabelových sítí šířit programy vysílané některými soukromými subjekty televizního vysílání, již citovaný rozsudek. Soudní dvůr v této věci rozhodoval o předběžné otázce na základě článku 234 Smlouvy o založení Evropského společenství a vydal rozsudek, který se týká výkladu článků 49 a 86 Smlouvy. V rozsudku C-205/06 Soudní dvůr konstatuje, že přiznání statusu „must carry“ musí vycházet z transparentního řízení založeného na kritériích, která jsou subjektům televizního vysílání dopředu známa, aby nedošlo k tomu, že posuzovací pravomoc, kterou mají členské státy, bude vykonávána svévolným způsobem. Každý subjekt televizního vysílání musí být především schopen předem určit povahu a rozsah přesných podmínek, jež mají být splněny, jakož i závazků veřejné služby, kterými je případně vázán, aby získal tento status. Přiznání statusu „must carry“ musí být dále založeno na objektivních kritériích, která jsou vhodná k zajištění pluralismu a případně umožňují prostřednictvím závazků veřejné služby přístup zejména k vnitrostátním a místním zprávám na dotyčném území. Takový status tak nemůže být automaticky přiznán všem televizním kanálům, ale musí být striktně omezen na ty, jejichž celkový obsah programů je způsobilý takový cíl uskutečnit. Mimoto počet kanálů vyhrazených soukromým subjektům televizního vysílání majícím uvedený status nesmí zjevně překročit to, co je nezbytné pro uskutečnění tohoto cíle. Kritéria, na jejichž základě je status „must carry“ přiznáván, nesmějí být diskriminační.

Článek 49 Smlouvy musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, která ukládá provozovatelům kabelových sítí působícím na dotyčném území tohoto členského státu, aby vysílali na základě povinnosti nazvané „must carry“ televizní programy vysílané soukromými subjekty televizního vysílání spadajícími pod orgány veřejné moci uvedeného státu, které byly posledně uvedenými orgány určeny, pokud tato právní úprava: sleduje cíl obecného zájmu, jako je zachování pluralistického charakteru nabídky televizních programů na tomto území ve shodě s kulturní politikou téhož členského státu, a není nepřiměřená ve vztahu k tomuto cíli, což znamená, že provádění této úpravy musí vycházet z transparentního řízení založeného na objektivních, nediskriminačních a dopředu známých kritériích.

Z těchto důvodů Soudní dvůr rozhodl takto: Článek 49 Smlouvy ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, která ukládá provozovatelům kabelových sítí působícím na dotyčném území tohoto členského státu, aby vysílali na základě povinnosti nazvané „must carry“ televizní programy vysílané soukromými subjekty televizního vysílání spadajícími pod orgány veřejné moci uvedeného státu, které byly posledně uvedenými orgány určeny, pokud tato právní úprava:

sleduje cíl obecného zájmu, jako je zachování pluralistického charakteru nabídky televizních programů na tomto území ve shodě s kulturní politikou téhož členského státu, a´
není nepřiměřená ve vztahu k tomuto cíli, což znamená, že provádění této úpravy musí vycházet z transparentního řízení založeného na objektivních, nediskriminačních a dopředu známých kritériích.