Co se má novelizovat?

Sněmovní tisk 642 obsahuje návrh zákona, kterým se má kromě jiného změnit § 89 trestního řádu tak, že se vloží nové odst. 3 a 4:

§ 89 Obecné ustanovení

(1) V trestním stíhání je v nezbytném rozsahu třeba dokazovat zejména:

Reklama

DPP/DPČ ve víru legislativních změn (online - živé vysílání) - 25.11.2024

25.11.2024 09:303 025 Kč s DPH
2 500 Kč bez DPH

Koupit

[...]

(2) Za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci, zejména výpovědi obviněného a svědků, znalecké posudky, věci a listiny důležité pro trestní řízení a ohledání. Každá ze stran může důkaz vyhledat, předložit nebo jeho provedení navrhnout. Skutečnost, že důkaz nevyhledal nebo nevyžádal orgán činný v trestním řízení, není důvodem k odmítnutí takového důkazu.

(3) Informace získaná zpravodajskými službami podle zákonů upravujících jejich činnost na základě použití zpravodajské techniky spočívající ve vyhledávání, otevírání, zkoumání nebo vyhodnocování dopravovaných zásilek, v odposlouchávání nebo zaznamenávání telekomunikačního, radiokomunikačního a jiného obdobného provozu, ve zjišťování údajů o telekomunikačním, radiokomunikačním a jiném obdobném provozu nebo v pořizování obrazových, zvukových nebo jiných záznamů může sloužit jako důkaz, jen pokud

a) je vedeno trestní řízení pro

1. zvlášť závažný zločin uvedený v hlavě IX nebo hlavě XIII zvláštní části trestního zákoníku,

2. zvlášť závažný zločin, jehož znakem skutkové podstaty je úmysl umožnit nebo usnadnit spáchání teroristického trestného činu, trestného činu účasti na teroristické skupině (§ 312a trestního zákoníku), financování terorismu (§ 312d trestního zákoníku), podpory a propagace terorismu podle § 312e odst. 3 trestního zákoníku nebo vyhrožování teroristickým trestným činem (§ 312f trestního zákoníku), nebo

3. trestný čin vyzvědačství (§ 316 trestního zákoníku) a

b) jde o informaci, jejíž získání jiným způsobem by bylo neúčinné nebo podstatně ztížené.

 (4) S informací uvedenou v odstavci 3 nakládá orgán činný v trestním řízení od okamžiku předání podle její povahy obdobně jako s informací získanou podle ustanovení tohoto zákona o zadržení a otevření zásilek, jejich záměně a sledování, odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu, zjišťování údajů o telekomunikačním provozu nebo sledování osob a věcí.

(5) Důkaz získaný nezákonným donucením nebo hrozbou takového donucení nesmí být použit v řízení s výjimkou případu, kdy se použije jako důkaz proti osobě, která takového donucení nebo hrozby donucení použila.

Návrh zákona prošel organizačním výborem PSP a očekává se na výsledek 1. čtení.

Kdo návrh kritizuje a proč?

Proti chystané novele se vzedmula zřetelná vlna odporu, a to z více stran. Uveďme kritiku ze strany ČAK, petici podepsanou jednotlivými zástupci právnické obce (srov. související tiskovou zprávu), podobně argumentuje i pozměňovací návrh poslance Dominika Feriho.

Hlavní argumenty proti novele jsou:

• Zpravodajská služba nemůže poskytovat důkazy pro OČTŘ, podle nálezu ústavního soudu sp. zn. I.ÚS 3038/07;
• Důkazy opatřené zpravodajskou službou budou nedůvěryhodným „králíkem z klobouku“;
• Došlo by k narušení garancí základních práv a je nutné zachovat příkop mezi zpravodajskými službami a OČTŘ.

Jak bude vysvětleno níže, ani s jedním z těchto bodů nelze plně souhlasit.

Smí zpravodajská služba předat OČTŘ jen obecné informace?

Hned první argument proti novele pokládám za zásadně chybný, byť se pravidelně opakuje.

Důvodová zpráva k návrhu zákona hovoří: „Informace získané zpravodajskými službami mají pro trestní řízení pouze ten význam, že zpravodajské služby v obecné rovině upozorní orgány činné v trestním řízení na možnost páchání trestné činnosti určitými osobami, na základě čehož tyto orgány mohou zahájit trestní řízení a v rámci objasňování a prověřování skutečností důvodně nasvědčujících tomu, že byl spáchán trestný čin, opatřit vlastní důkazy postupem dle zákona č. 141/1961 Sb. , o trestním řízení soudním, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní řád“).“

Nepochybně jde o odraz nálezu Ústavního soudu ze dne 29. února 2008 ve věci sp. zn. I.ÚS 3038/07: „Vojenské zpravodajství vykročilo z mezí zákona (čl. 2 odst. 2 Listiny), když orgánům činným v trestním řízení poskytlo vysoce konkretizovaný rozsáhlý soubor informací. Zpravodajské služby jsou ve vztahu k trestnímu řízení zákonem o zpravodajských službách České republiky (§ 8 odst. 3 viz výše bod 24) zmocněny maximálně k poskytnutí povšechných informací operativního charakteru.“

Tato úvaha Ústavního soudu však nemá oporu v zákoně. Zákon č. 153/1994 Sb. , o zpravodajských službách České republiky uvádí v § 8 odst. 3: „Zpravodajské služby předávají státním orgánům a policejním orgánům informace o zjištěních, která náleží do oboru jejich působnosti; to neplatí, jestliže by poskytnutí ohrozilo důležitý zájem sledovaný příslušnou zpravodajskou službou.“

Tento zákon neříká nic o „povšechných“ nebo „obecných“ informacích. Dalo by se dlouze (a bez přesvědčivého závěru) diskutovat o tom, jaký je rozdíl mezi „informacemi“, „zjištěními“ a „informacemi o zjištěních“, ale dovozovat z toho přísné omezení obsahu předávaných informací pokládám za velmi odvážné. Spíše bych to nazval „přání otcem myšlenky“.

V běžné češtině slovo „zjištění“ může popisovat obecnou informaci (zjistili jsme, že v Praze může být cizí operativec) i zcela konkrétní informaci (zjistili jsme, že agent Pavel Bláha přebývá pod jménem Kulhánek v Praze a v nejbližších dnech chce spáchat atentát střelnou zbraní s tlumičem).

Zákon o zpravodajských službách žádné zřetelné nebo přesvědčivé omezení neobsahuje a rozum říká, že pokud má něco sloužit jako poklad pro zajišťování důkazů použitelných v trestním řízení (například aby s tím mohl státní zástupce jít k soudu a žádat vydání příkazu k odposlechu), pak to musí být konkrétní. Povšechná zpravodajská informace je k ničemu a na základě povšechné informace by žádný soudce neměl státnímu zastupitelství s podobným návrhem vyhovět [2].

Z toho důvodu je teorii povšechné informace nutno odmítnout, a to bez ohledu na to, zda by poskytnutá informace byla, nebo naopak nebyla použitelná jako důkaz v trestním řízení. Závěr Ústavního soudu o údajné možnosti předat pouze povšechné informace pokládám za zjevný omyl, který by měl být pokud možno další judikaturou překonán.

Jsou informace zpravodajských služeb opravdu nepoužitelné jako důkaz?

V důvodové zprávě k návrhu zákona se píše: „Podle současné právní úpravy nelze v trestním řízení použít informace získané zpravodajskými službami jako důkaz.“

Jde o další běžně kolující mýtus, který však při bližším ohledání nemá solidní zdůvodnění.

Obvykle se odkazuje na již zmiňovaný nález ve věci sp. zn. I.ÚS 3038/07. Ten je však ve dvou zásadních bodech specifický:

• je postaven na mylné představě, že zákona o zpravodajských službách dovoluje pouze předání nekonkrétních informací;
• řešil (ne)zákonnost použití zpravodajských odposlechů.

Druhý bod se prolíná celým nálezem: odst. 15 uvádí, že odposlouchávání telefonních rozhovorů přestavuje vážné omezení základních práv; odst. 18 zdůrazňuje nezbytnost limitace zásahů do základních práv; odst. 19 cituje podmínky pro nařízení odposlechu v trestním řízení; odst. 23 znovu odkazuje na odposlechy; to samé odst. 25; odst. 26 připomíná, že zpravodajské odposlechy nejsou v trestním řádu uvedeny; odst. 29 opakuje závažnost zásahu do základních práv odposlechem a neexistenci záruk jako v trestním řízení atd.

Jakmile z nálezu vyškrtneme veškerou argumentaci postavenou na bodu 1 (jak bylo vysvětleno výše, jde o chybnou úvahu) a jakmile se oprostíme od specifického případu odposlechů (které mají skutečně zvláštní úpravu v trestním řádu, v tomto s Ústavním soudem plně souhlasím), pak už se ale závěr o údajné nepoužitelnosti jakýchkoli zpravodajských informací začíná rozplývat.

Metody získávání informací zpravodajskými službami jsou mnohem rozmanitější než pouze odposlechy a není důvodu, proč úvahy o odposleších vztahovat na všechny ostatní metody.

Pak už z argumentů proti použitelnosti zbývá jen úvaha o nutnosti oddělit činnost OČTŘ a zpravodajských služeb, ale to je spíše argument politický než právní. Podle platných zákonů má zpravodajská služba vůči OČTŘ podobné postavení jako finanční úřad nebo báňský úřad. Je to jeden z mnoha dalších státních orgánů a nikde není řečeno, že informace od jednoho úřadu má jinou kvalitu než informace od druhého úřadu. Nebude-li při získávání informací zasahováno do práv dotčených osob specifickým způsobem, který trestní právo vylučuje (zpravodajské odposlechy), pak není důvodu jeden úřad vyloučit.

Větším problémem pro spolupráci OČTŘ a zpravodajských služeb by byl jiný judikát než I.ÚS 3038/07, ale k tomu se dostaneme níže.

Jak získávají zpravodajské služby informace?

Absolutizovat závěry nálezu I.ÚS 3038/07 není na místě, protože zdaleka ne všechny informace, které zpravodajské služby získají, pocházejí z odposlechů komunikace ( COMINT neboli COMmunications INTelligence).

Mnoho informací, s nimiž zpravodajské služby pracují, pochází z otevřených zdrojů (OSINT).  Vymysleme si názorný příklad :

Zpravodajská služba v rámci běžného monitoringu webových stránek zájmových objektů zaznamená, že výzkumný ústav ve Val Verde inzeruje volné místo pro biologa se specializací na komáry, který má současně zkušenosti v radiologii. Když začnou teroristické útoky pomocí obřích radioaktivních komárů, výzkumný ústav inzerát odstraní spolu se všemi zmínkami o pokusech s ozařováním hmyzu. [3]

Skutečně netuším, proč by tato informace pocházející z OSINT (veřejně dostupné webové stránky) nemohla být předána polici a proč by se tím tak zásadně porušila něčí základní práva.

Není vůbec žádný důvod, proč by závěry nálezu I.ÚS 3038/07 měly dopadat i na informace z otevřených zdrojů. I ty mohou být významné pro trestní řízení a i ty mohou být toliko dočasné povahy, takže OČTŘ nebudou schopné je později zajistit vlastními prostředky.

Kromě OSINT je tu třeba IMINT, neboli opatřování obrazových informací. Pokud zpravodajská služba vyfotografuje z výšky to, co je viditelné i navenek (například postup stavby budovy), ani zde se nezdá, že by to výrazně narušovalo základní práva. Konečně podobné důkazy se v trestním řízení provádějí běžně: například satelitní snímky, jimiž se prokazovala rozestavěnost fotovoltaických elektráren k určitému datu. Žádný speciální režim podle trestního řádu opatřování takového důkazu nemělo. Prostě si policie opatřila obraz od provozovatele snímkovacích služeb a nebyly potřeba žádné speciální garance základních práv.

Bavíme-li se tajných službách, nesmíme samozřejmě zapomenout na HUMINT. Pokud bude zpravodajská služba výjimečně ochotná dekonspirovat svou činnost, není důvodu, proč by zpravodajec či agent nemohl vystoupit u soudu jako kterýkoli jiný svědek a vypovědět „jmenuji se Jiří Hradec a dne 1. srpna loňského roku jsem se sešel v baru White Lines s Hanou Bízovou, která …“ [4].

Bavíme-li se o (ne)použitelnosti informací od zpravodajských služeb jako důkazu v trestním řízení, měli bychom rozlišovat různé metody jejich získávání a činit závěry až podle toho (OSINT vždy použitelný, COMINT nepoužitelný, MASINT případ od případu, …) [5].

Může se policie obrátit na zpravodajskou službu?

OČTŘ se mohou obrátit na zpravodajskou službu se žádostí o poskytnutí informací podle § 8 odst. 3 zákona o zpravodajských službách nebo jí mohou předat vlastní poznatek stejně jako kterýkoli jiný dobrovolný informátor. Pochopitelně lze očekávat, že zpravodajská služba nebude příliš ochotná dělit se o konkrétní informace o své činnosti [6].

Není však přípustné, aby police požádala zpravodajskou službu o aktivní zajištění důkazů, k nimž se policie vlastními zákonnými prostředky nemůže dostat.

Případy, kdy policie žádá jiný státní orgán, aby aktivně působil jako utajený policejní agent, se vyskytují, představují však porušení zákona. K tomu se vyjadřoval už Nejvyšší soud ve svém usnesení ze dne 20. listopadu 2013, sp. zn. 5 Tdo 1010/2013: policejní orgán nesmí obcházet vlastní právní úpravu podle trestního řádu tím, že zadá opatření důkazů jiné instituci podle jejích procesních pravidel.

Bohužel nejde o nic výjimečného a nelze vyloučit, že budou pokusy tento zákaz obcházet. Sám jsem se v jednom případě, kde působím jako obhájce, setkal se stejným problémem: státní zastupitelství podalo obžalobu opřenou mj. o informace od celního orgánu, které podle úředních záznamů byly opatřené na žádost celorepublikového policejního útvaru (na dotaz soudu však celní orgán sdělil, že žádné dokumenty o tom, proč daný úkon činil, nemá). Soud údajný důkaz označil za nezákonný. Říkám si však, zda se to odhalilo, kdyby úřední záznamy naivně neobsahovaly výslovné přiznání, že o úkon požádal policejní orgán.

Zde je asi jediná možnost: u úkonů provedených jiným orgánem než policií vždy žádat o doložení, že tento úkon logicky vyplynul z předchozí samostatné činnosti daného orgánu. Pokud to nebude přesvědčivě doloženo a pokud budou pochybnosti, zda to nebylo prováděno na žádost policie, měl by soud konstatovat, že nebyla prokázána zákonnost úkonu (zákonnost každého úkonu k zajištění důkazů by měla pozitivně prokazovat obžaloba, nikoli vyvracet obviněný), tedy výstup nebude použitelný jako důkaz. Tím spíše pak lze očekávat, že důkazy předkládané zpravodajskou službou nebudou u trestního soudu častým hostem, protože by to nutilo zpravodajskou službu odkrýt karty ve značném rozsahu.

Bude to vždy králík z klobouku?

Již zmiňovaná tisková zpráva uvádí: „Problém je, že tyto informace jsou před soudem v pozici „králíka vytáhnutého z kouzelníkova klobouku“ – soud (a ani nikdo jiný) nemá možnost ověřit si jak tyto „důkazy“ vznikly, zda jsou věrohodné či přímo nezfalšované.“

Podobně hovoří Česká advokátní komora: „Nic z toho ovšem návrh novely neupravuje a v prvé řadě je třeba si položit otázku, zda bude příslušná zpravodajská služba ochotna doložit legálnost pořízení informací - záznamu předaného policií i příslušným rozhodnutím soudu, které mohlo být vydáno z důvodů, jež zpravodajská služba zveřejnit nechce.“

Na tohle je jednoduchá odpověď: buď zpravodajská služba doloží, jak důkaz vznikl, a to stejně detailně, jako tak činí policie, nebo soud důkaz nepřipustí. Zde opravdu nevidím problém.

Bude to samozřejmě vyžadovat dostatečně pevnou páteř na straně soudů, aby dokázaly státnímu zastupitelství občas říci, že takhle ne [7]. Vezmu-li si, co vše se občas pokládá za důkaz a jak podivně může dokazování probíhat, nejsem si jist, zda je české soudnictví dostatečně vyzrálé [8]. 

Máme se bát zpravodajských služeb?

Část kritiky používá argument, že zpravodajské služby jsou ze své podstaty nedůvěryhodné, zvyklé používat faleš a klam a jako takové by neměly být zdrojem důkazů pro trestní řízení.

Nemyslím si, že to správná úvaha. Za prvé, zpravodajské služby jsou jen další státní institucí. Daňový poplatník přispívá na jejich provoz, vláda od nich dostává zprávy – máme automaticky předpokládat, že i vláda je obelhávána? Jestli jim nedůvěřujeme, tak je úplně zrušme, jinak tento argument pláště a dýky nedává smysl. Navíc, jak bylo vysvětleno výše, použití zpravodajských informací by muselo u soudu být doprovázeno poměrně širokým odkrytím způsobu jejich zjištění, aby mohlo jít o procesně použitelný důkaz.

Za druhé, nezdá se, že by se tím prostředí české trestní justice měřitelně zhoršilo. Jednak bude předložení zpravodajských informací výjimečné, jednak nepokládám za správnou úvahu „zpravodajské služby lžou, kdežto policie mluví vždy pravdu“. Stačí sledovat běžné zpravodajství, aby se dostavily pochybnosti.

Stává se například, že když má policie ve významné kauze důkazní nouzi, nečekaně přijde s důkazem v podobě spolubydlícího ve vazební věznici, jemuž se obviněný údajně přiznal (například kauza kauza Nečesaný, k tomu úžasný průběh fotorekognice, kde policista poškozenou vůbec nenaváděl [9]) [10]. Občas se objeví něčí telefonní číslo ve spise vysloveně záhadným způsobem (nález sp. zn. II.ÚS 615/06); jindy když soud zamítne návrh na vzetí do vazby, náhle si policie vzpomene na „poznatek od anonymní osoby“, že obviněný chce uprchnout, aby mohl být návrh podán znovu (III.ÚS 1811/17). Každý obhájce má vlastní zásobu podobných historek a domnívám se, že podobné tajemné události jsou mnohem častější než podezření z rejdů zpravodajských služeb.

Samozřejmě nebudeme nikoho obviňovat a činit kategorické soudy. Jsou to jen pochybnosti vysvětlitelné prostou náhodou. Ale postačuje to k tomu, abychom si nemysleli, že odehnání zpravodajských služeb stačí k absolutní důvěře v cokoli, co se stane v soudní síni.

Co by vyřešila navržená novela § 89 trestního řádu?

Ve světle shora uvedených argumentů asi nic. Část zpravodajských informací by měla být správně použitelná již teď a u zpravodajských odposlechů se domnívám, že by je nejbližší nález Ústavního soudu měl smést s přesně stejnou argumentací, jako je v I.ÚS 3038/07 (resp. v jeho kvalitnější části).

Pochopitelně by neškodilo upřesnit status zpravodajských informací, abychom nemuseli čekat na vyjasnění budoucí judikaturou, ale aktuální sněmovní tisk 642 rozhodně není tou správnou cestou.

JUDr. Ing. Jan Vučka,
advokát v Praze

Tel.:    775 188 252
e-mail: vucka@vucka.cz
 

[1] Zde samozřejmě nemyslíme „legalizaci“ v terminologii zpravodajských služeb.

[2] Řekneme to módně anglicky: není to actionable intelligence.

[3] Pokud tento scénář někomu něco připomíná, jde o naprostou náhodu. Jak filmoví fanoušci vědí, Val Verde je fiktivní latinskoamerická země, kde zpravidla vládne zlý diktátor (Commando, Die Hard 2 a další filmy).

[4] V protikladu k obecné představě se „agent“ nazývá získaný spolupracovník zpravodajské služby, nikoli její vlastní pracovník.

[5] Řešení podle proporcionality zásahu do práv pokládám za smysluplnější než časový limit navrhovaný v materiálu ČAK. Neumím si představit, že by v praxi fungovalo, aby zpravodajská služba měla dva dny na pořizování důkazů, než je předá policii. Ne vždy je informace tak triviální, aby byl ihned patrný její význam. Ne každý terorista je tak ohleduplný, aby pronesl do telefonu jasné sdělení „Ahmede, už tu bombu vyrábím“, ideálně navíc česky. Integrace informací z různých zdrojů, jejich analýza a další rozpracování v rámci zpravodajského cyklu, abychom se dostali k actionable intelligence, mohou být otázkou třeba měsíců. K tomu je třeba ještě připočíst interní rozhodování, zda poznatek předat OČTŘ, jak ochránit jiné běžící akce a zdroje před provalem atd.

[6] V článku Odposlechy tajných služeb v rukou policie. Vypouští se džin z lahve, varují experti to ostatně již padlo: „Mluvčí BIS Ladislav Šticha upozorňuje, že policie by se měla obrátit na zpravodajce jen v případě důkazní nouze. "Technicky je pak důležité, že ve finále to bude vždy zpravodajská služba, která rozhodne, zda důkazy poskytne, protože vždy upřednostní ochranu svých zájmů," sdělil Aktuálně.cz.“

[7] Například v opakovaně zmiňovaném případě, který vyústil v nález sp. zn.  I.ÚS 3038/07, projevila policie i státní zastupitelství trestuhodný nedostatek kritického nadhledu: jak dosvědčuje text nálezu, vůbec jim nevadilo, že od zpravodajské služby nikdy nedostaly kopii soudního povolení odposlechu. Jak chtěly ověřit, že důkaz byl pořízen zákonným způsobem, zůstává nám i dalším pokolením utajeno.

[8] Extrémem je usnesení Ústavního soudu ve věci sp. zn. II. ÚS 2642/16, podle něhož nevadí, když OČTŘ po celé řízení odmítaly předložit jediný údajně usvědčující důkaz (rozkošné bylo stanovisko NSZ, podle něhož sice už je na světě pravomocný odsuzující rozsudek, ale odhalit obhajobě důkaz je stále „předčasné“). Myslel jsem, že utajený inkviziční proces byl dávno zrušen, a ejhle! Angličtina má pro tyto situace malebný výraz jaw-dropping.

[9] V 02:46 policista návodně říká „Osoba číslo 5?“ (=Lukáš Nečesaný), třebaže svědkyně na číslo 5 rozhodně neukazuje. V 04:42 policista prstem ukazuje na „správnou odpověď“ a poté přes prohlášení svědkyně opakovaně zkouší, zdali ho přeci jen „nepozná“. Děsí mne představa, kolik případů kromě Lukáše Nečesaného tento policista zpracovával.

[10] Doporučuji velmi zajímavou knihu Vrah malých pastýřů od Douglase Starra, popisující velký kriminální případ z 19. století. Metoda „doznání před spoluvězněm“ byla známa již tehdy a již tehdy byla dosti nespolehlivá.