Otázka, zda opatření ministerstva stanovující povinnost používat ochranné prostředky dýchacích cest není protiústavní, se vášnivě probírala již na jaře. Jádro věci tkví v tom, že ministerstvo se při zavedení plošných opatření opírá o ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona č. 258/2000 Sb. , o ochraně veřejného zdraví (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), které ministerstvo opravňuje uložit mimořádné opatření ve formě: „zákazu nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie nebo nebezpečí jejího vzniku“[1]. Podle ústavních právníku se však jedná o obecné a neurčité zákonné zmocnění, jenž na rozdíl od jiných zmocnění v zákoně neumožňuje výslovně zakázat či přikázat konkrétní činnosti určitým adresátům (např. nemocnicím, hygienickým stanicím), a tedy plošné opatření na základě takového zmocnění omezující svobody pohybu a pobytu a zasahující do práva na soukromí, by pravděpodobně v testu proporcionality neobstálo.[2]

Vyvrcholením těchto dohadů byl rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 4. 2020, sp. zn. 14 A 41/2020, kterým byla zrušena mimořádná opatření Ministerstva zdravotnictví o omezení maloobchodního prodeje ze dne 17. 4. a 26. 3. 2020 a mimořádná opatření omezující volný pohyb osob ze dne 15. 4. 2020 a ze dne 23. 3. 2020. Dle rozsudku Městského soudu Ministerstvo zdravotnictví totiž nebylo oprávněno tato plošná opatření vydávat a dopustilo se překročení své vymezené působnosti.

„Omezení základních práv musí být i při mimořádných stavech přijímána právem předvídaným způsobem a zároveň musí šíře jejich omezení odpovídat ústavní ochraně podstaty těchto práv a svobod (viz čl. 4 odst. 4 Listiny, dle něhož při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu). Právní řád omezení základních práv a svobod v době nouzového stavu předjímá v čl. 6 ústavního zákona o bezpečnosti ČR a § 5 a 6 krizového zákona… možností omezení základních práv a svobod za trvání nouzového stavu nebo stavu ohrožení státu disponuje především vláda. A zákon nepřipouští delegování této pravomoci na kohokoliv jiného, tj. ani na členy vlády.“[3]

Za podstatný problém považuji především to, že ministerstvo svými opatřeními v podstatě ignoruje čl. 2 odst. 4 Ústavy a čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod se stěžejní zásadou: nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Ministerstvo se při ukládání opatření opírá výhradně o výše zmíněné obecné zmocnění dle zákona o ochraně veřejného zdraví, ale vzhledem k tomu, že fakticky neexistuje zákon, který by výslovně ministerstvo zmocňoval nařídit plošnou povinnost k nošení roušek, tak ministerstvo tuto ústavní zásadu porušuje.[4]

Nyní po půl roce ministerstvo s nařízením nošení roušek sice postupuje opatrnějším způsobem, ale právní jádro problému zůstává stejné. Opatření jsou stále vydávána Ministerstvem zdravotnictví ve formě opatření obecné povahy, nerozhoduje o nich vláda a je prakticky vyloučena kontrola Ústavním soudem. V neprospěch postupu ministerstva hovoří i fakt, že na rozdíl od března a dubna se v současnosti již nenacházíme v nouzovém stavu a podobné zásahy do ústavních práv a svobod občanů nelze legitimně opřít o žádný zákonný podklad.

Ministerstvo zdravotnictví se tak, jako jeden z orgánů moci výkonné, stává dalším zdrojem ukládajícím povinnosti za současného nerespektování řádné dělby moci. Zmocnění, o něž se ministerstvo při vydávání opatření dosud opírá, je nelegitimní, neurčité a ústavně nedostatečné. V zákoně o ochraně veřejného zdraví jsou ustanovení, jež výslovně zmocňují ministerstvo k plošnému ukládání konkrétních povinností neurčitému počtu občanů, ale povinnost zakrývání úst k nim nepatří. Vláda si těchto nedostatků byla vědoma a od května byl v přípravách zvláštní zákon, který by se tyto nedostatky pokoušel napravit, a to za cenu svěření nezanedbatelných pravomocí právě do rukou ministerstva. Návrh zákona však zapadl v Poslanecké sněmovně a plošná opatření tak stále trpí stejnými právními nedostatky jako před půl rokem.

K argumentaci o porušování ústavních práv a svobod občanů zjevným překračováním vymezených pravomocí Ministerstva zdravotnictví a jeho toleranci ze strany vlády nalezneme oporu i v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Např. dle rozhodnutí NSS sp. zn. 1Ao 1/2005-98 „institut opatření obecné povahy nemůže sloužit k tomu, aby v rozporu s právem nahrazoval podzákonnou normotvorbu… slouží toliko ke konkretizaci již existujících povinností, vyplývajících ze zákona, a nikoliv k ukládání nových povinností, které zákon neobsahuje.“[5] Ministerstvo zdravotnictví tedy pod dohledem vlády vydává příkazy a ukládá povinnosti, aniž by k tomu mělo pravomoc, a tím bez jakékoliv kontroly Parlamentu zasahuje do práv a svobod zaručených Ústavou, respektive Listinou.

Ve společnosti se objevuje čím dál více odhodlaných osob, které se proti plošnému nařízení nosit roušky chtějí právně bránit. Situace je taková, že proti nařízení této povinnosti formou opatření obecné povahy Ministerstva zdravotnictví nelze činit nic jiného než navrhovat přezkum před správním soudem a čekat podobný výsledek jako na jaře, neboť Ústavní soud se již vyjádřil, že se tímto zabývat nebude.[6] Doufejme, že se jednoho dne dočkáme finálního rozřešení této otázky. Že by ESLP?

Otázkou také je jakým způsobem ovlivní povinné nošení roušek např. výkon advokacie. Roušky nám z úst pravděpodobně jen tak nezmizí a advokáti si budou muset pomalu zvykat na častější provádění úkonů distanční formou, omezení bezprostřednosti dokazování, rušené schůzky a jednání, omezení veřejnosti v soudních síních či pronášení závěrečných řečí s vyšší náročností na dýchání. Velmi problematické bude např. rozklíčování nonverbálních projevů pod rouškou předvolaných svědků a výrazně ztížená schopnost hodnocení věrohodnosti jejich výpovědí, nemluvě o problému správného zachycení slov technikou zvukových záznamů. Na druhou stranu může tato situace přinést vítaný impuls v podobě efektivního využívání moderních technologií.

Ačkoliv je podle mého názoru situace vážná, jistá opatření jsou potřeba a zrovna epidemiologická krize může být oprávněným důvodem k zásahu státu do práv a svobod občanů. Je však žádoucí, aby se tak dělo pouze legální a legitimní cestou, s řádným odůvodněním ukládaných opatření a se zohledněním principu proporcionality.