Pozor na dvě nenápadné změny zákona o veřejných zakázkách

V posledních měsících jsou vedeny více či méně bouřlivé debaty o tzv. velké novele zákona o veřejných zakázkách (dále jen „Zákon“), jejímž smyslem má být zejména posílení transparentnosti veřejného zadávání. Stranou pozornosti by však neměly zůstat dvě aktuální a svým rozsahem poměrně drobné novely, které zasahují do úpravy kvalifikačních předpokladů – jsou tedy z praktického hlediska velmi významné jak pro zadavatele, tak pro dodavatele.

Trestní odpovědnost právnických osob

První změnou je vazba základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) Zákona (prokazování bezúhonnosti) na nový zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. V souvislosti s přijetím tohoto zákona byl přijat také změnový zákon (č. 420/2011 Sb. ), kterým byla ve výše uvedeném ustanovení s účinností od 1. ledna 2012 doplněna povinnost prokazovat trestní bezúhonnost nejen ve vztahu k osobám, které jsou statutárním orgánem (nebo jsou jeho členem) dodavatele – právnické osoby, ale také ve vztahu k samotné právnické osobě. V praxi tedy bude nutné prokazovat splnění předmětného kvalifikačního předpokladu jednak předložením výpisu nebo výpisů z evidence Rejstříku trestů ohledně osob, které jsou statutárním orgánem (typicky jednatel/é společnosti s ručením omezeným) nebo jsou členem statutárního orgánu (typicky členové představenstva akciové společnosti), jednak výpisem dodavatele – právnické osoby z evidence Rejstříku trestů.

Novela zákona o zaměstnanosti

Druhou změnou je nový základní kvalifikační předpoklad doplněný do Zákona zákonem č. 1/2012 Sb. , kterým se mění zákon o zaměstnanosti a další související zákony. Podle § 53 odst. 1 písm. k) Zákona tedy nově splňuje základní kvalifikační předpoklady ten dodavatel, jemuž nebyla v posledních 3 letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce podle zvláštního právního předpisu. Dosavadní základní kvalifikační předpoklady podle písmen k) a l) zůstávají i nadále účinná, jen pod novými písmeny l) a m). Uvedená změna nabyla účinnosti dne 5. ledna 2012.

Praktické dopady

Z hlediska praktické aplikace lze za problematické považovat zejména fakt, že žádná z výše uvedených novelisací Zákona neobsahuje jakákoli přechodná ustanovení (v případě novel Zákona bývá zpravidla výslovně stanoveno, že zadávací řízení zahájená přede dnem účinnosti příslušné novely se dokončí podle dosavadní právní úpravy). Tato skutečnost znamená, že od 1. ledna 2012, resp. od 5. ledna 2012 výše uvedené změny bezvýjimečně dopadají i na zadávací řízení zahájená před těmito daty.

Z pohledu zadavatele je tedy zapotřebí, aby v řízeních zahájených před výše uvedenými daty zadavatel vyžadoval od dodavatelů (uchazečů, zájemců) i doklady k prokázání splnění nových požadavků, a to i přes to, že tyto požadavky např. výslovně neuvedl v zadávacích podmínkách konkrétní veřejné zakázky. Pokud uvedené doklady nebudou v podaných nabídkách nebo žádostech o účast obsaženy, bude pravděpodobně třeba na takovou situaci nahlížet tak, že dodavatel/zájemce neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů. Jako možnost „nápravy“ tohoto stavu přichází v úvahu postup podle § 59 odst. 4 Zákona, ovšemže za splnění základních zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Dodavatel na druhou stranu musí v nabídce nebo žádosti o účast, tam, kde lhůta pro jejich podání končí až po výše uvedených datech, uvedené doklady předložit. Problémem může být získání výpisu právnické osoby z evidence Rejstříku trestů, neboť v současnosti není podle dostupných informací možné získat jej jinde než na pracovišti Rejstříku trestů v Praze v Soudní ulici na Pankráci; pracoviště Czech POINT by snad měla být schopna vydávat výpisy až od jarních měsíců.

Stejně tak zákonodárce při přijímání zmíněných novel nepamatoval na reflexi v právní úpravě seznamu kvalifikovaných dodavatelů a používání výpisů z tohoto seznamu k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů. Lze tedy doporučit, aby výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů předložený v nabídce nebo žádosti o účast byl doplněn čestnými prohlášeními podle všech tří písmen k), l) a m) prvního odstavce paragrafu 53 Zákona.

Dne 9. ledna 2012 uveřejnil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže na svých webových stránkách stanovisko přijaté v souvislosti s oběma novelami společně s Ministerstvem pro místní rozvoj. Podle tohoto stanoviska se již zahájená řízení dokončí podle dosavadních předpisů, tj. nové kvalifikační předpoklady se v probíhajících řízení neprokazují. Zajisté je třeba uvítat iniciativu Úřadu i MMR, jíž se snaží poměrně promptně reagovat na aktuální legislativní stav. Argumentace uvedená oběma orgány ve stanovisku je však poměrně obecná a je otázkou, zda by byla přesvědčivá na příklad pro soud rozhodující ve věci konkrétního zadávacího řízení. A tak mimo jiné i s ohledem na praktické zkušenosti, kdy někteří dodavatelé v podstatě zneužívají možností daných jim ZVZ ke konkurenčnímu boji a zadavatel se tak dostává do situace, kdy zadávací řízení nelze včas dokončit, lze podle mého názoru zadavatelům spíše doporučit postup uvedený výše.

Jak vidno, uvedené drobné úpravy textu Zákona opět způsobují aplikační problémy. Počkejme si, jaké výkladové a aplikační problémy přinese velká novela Zákona, která má nabýt účinnosti dnem 1. dubna 2012.

Jan Turek