Praktické problémy se zvýhodněním dodavatelů zaměstnávající osoby se zdravotním postižením v rámci procesu posouzení a hodnocení nabídek
Zákon č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) stanovuje, že zadavatel by měl při postupu dle ZVZ dodržovat základní zásady zadávacího řízení, tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, nicméně v aktuálním znění ZVZ je možné najít z této obecně stanovené doktríny určitou výjimku, u které se tyto základní zásady zcela a bez výjimky neuplatní. Jedná se o případy tzv. „dodavatelů, kteří zaměstnávají osoby se zdravotním postižením“. Je na rozhodnutí zadavatele, zda se zadávacího řízení budou moci účastnit pouze dodavatelé zaměstnávající osoby se zdravotním postižením, nebo bude tato skupina dodavatelů zadavatelem v procesu hodnocení nabídek zvýhodněna snížením jejich nabídkové ceny oproti cenám ostatních dodavatelů. Tento krok může v ojedinělých případech znamenat i podstatné porušení hospodářské soutěže, které původně zákonodárce nezamýšlel.
ZVZ v ustanovení § 101 upravuje zvláštní postup spočívající ve zvýhodnění těch dodavatelů, kteří zaměstnávají osoby se zdravotním postižením. Zadavateli je jednak umožněno, aby si v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vyhradil, že zadávacího řízení se mohou účastnit pouze dodavatelé, kteří zaměstnávají více než 50% osob se zdravotním postižením podle zvláštním právního předpisu z celkového počtu zaměstnanců dodavatele. Druhé zvýhodnění této skupiny dodavatelů je obsaženo v § 101 odst. 4 ZVZ, které ukládá zadavateli povinnost v rámci hodnocení nabídek u otevřeného, užšího, nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání veřejné zakázky na dodávky či služby, aby snížil nabídkovou cenu o 15 % u dodavatele zaměstnávajícího více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50% zaměstnanců osobami se zdravotním postižením.
Tato preference specifické skupiny dodavatelů, je projevem zájmu státu, který má za cíl podporovat zaměstnávání osob se zdravotním postižením. Jedná se o výraz podpory, ve které se odráží výrazné sociální aspekty a společensky akceptovatelné hodnoty, na kterých je naše společnost založena[1]. Rozhodovací praxe navíc před časem konstatovala[2], že „smyslem a účelem § 101 ZVZ je podpora dodavatelů, kteří jsou v běžném tržním prostředí znevýhodněni, neboť zaměstnávají osoby se zdravotním postižením. Znění § 101 odst. 1 zákona tak představuje prvek pozitivní diskriminace a výjimku ze zásady rovného přístupu ke všem uchazečům o veřejnou zakázku podle § 6 zákona“.
Myšlenka spočívající v jistém zvýhodnění dodavatelů zaměstnávající osoby se zdravotním postižením vychází z již zrušené Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávaní veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby[3], která v čl. 19 umožnila jednotlivým členským státům vyhradit účast v zadávacím řízení chráněným dílnám, nebo jim vyhradit plnění zakázek v rámci programů chráněného zaměstnání, kdy většina dotčených zaměstnanců jsou zdravotně postižené osoby, které z důvodu povahy nebo vážnosti svého postižení nemohou vykonávat pracovní činnost v běžných podmínkách.
I aktuální znění Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „Směrnice“) pokračuje v této myšlence a dále nově v čl. 20 odst. 1 uvádí, že postačí, aby takto postižených či jinak znevýhodněných osob bylo alespoň 30% z celkového počtu zaměstnanců v těchto chráněných dílnách či hospodářských subjektů. Lze tedy důvodně předpokládat, že pokud se zákonodárce rozhodne zachovat zadavatelům toto právo i v připravovaném znění zákona o zadávání veřejných zakázek, je možné s tím zároveň očekávat i zmírnění minimálního limitu, který je nutný pro případnou účast dodavatelů zaměstnávající osoby se zdravotním postižením.
Ačkoli tedy aktuální znění Směrnice umožnuje zadavateli, aby si v rámci zadávacích podmínek vyhradil právo, že účastnit zadávacího řízení se budou moci pouze dodavatelé zaměstnávající osoby se zdravotním postižením, tak druhé zvýhodnění této specifické skupiny dodavatelů obsažené v § 101 odst. 4 ZVZ je záležitost, kterou komunitární právo vůbec neupravuje. Záměr zákonodárce cenově zvýhodňovat dodavatele zaměstnávající osoby se zdravotním postižením je v českém právním řádu zakotven více než 10 let a prvně byl komplexně upraven již v zákoně č. 40/2004 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „PZVZ“). Ustanovení § 87 PZVZ bylo, dle mého názoru, vůči dodavatelům, kteří zaměstnávali osoby se zdravotním postižením, mnohem příznivější než současná právní úprava, neboť ukládalo zadavateli u podlimitních veřejných zakázek, jejichž předpokládaná hodnota nepřesahovala částku 500 000 eur, snížit nabídkovou cenu takového dodavatele o celých 20%.
Odhlédneme-li od dosavadního právního vývoje jak na úrovni českého, tak i evropského práva, a zaměříme-li se naopak na zcela praktické aspekty aplikace ustanovení § 101 odst. 4 ZVZ, není možné v tomto institutu nespatřovat riziko, které plyne z výhody, že dodavatel zaměstnává určité procento zdravotně handicapovaných zaměstnanců. Jak v mnoha případech praxe ukázala, dodavatel si ad exemplum nechat vystavit potvrzení dle § 101 odst. 2 ZVZ od místně příslušeného orgánu správy sociálního zabezpečení, ačkoliv ve skutečnosti nezaměstnával více než 50% osob se zdravotním postižením. Největší riziko zneužití institutu dle § 101 odst. 4 ZVZ lze spatřovat zejména v situaci, kdy dodavatel zaměstnávající osoby se zdravotním postižením, plní část předmětu plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele, anebo pomocí tohoto subdodavatele prokazuje splnění části kvalifikačních předpokladů, a to postupem dle ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ. Tento subdodavatel je tak ve skutečnosti tím, na rozdíl od samotného dodavatele, kdo je odpovědný za podstatnou část realizace plnění, a disponuje potřebnými zkušenostmi, znalostmi a materiálním zázemím pro splnění veřejné zakázky. Výhoda spočívající ve snížení nabídkové ceny o 15 % v rámci hodnocení nabídek má nepochybně vliv na výběr nejlepší nabídky a v mnoha případech to může znamenat, že zadavatel poté odebere od takového dodavatele plnění dražší, než kolik činí jeho reálná hodnota na trhu.
Zadavatel má, i přes výše uvedené, stále k dispozici nástroje, kterými může výrazným způsobem eliminovat nečestné jednání některých dodavatelů zaměstnávající osoby se zdravotním postižením. Zadavatel dle § 44 odst. 6 ZVZ může požadovat, aby určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesměla být plněna prostřednictvím subdodavatele. Jestliže tedy zadavatel k tomuto kroku přistoupí, je dále povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést, že má v úmyslu si tento požadavek vyhradit. Zadavatel má možnost pomocí této výhrady specifikovat, které konkrétní části plnění veřejné zakázky je povinen plnit přímo dodavatel, který je primárně odpovědný za včasné a řádné splnění předmětu veřejné zakázky, a které in contrario může eventuálně splnit jeho subdodavatel[4]. ZVZ sice zadavateli nestanovuje, jaký má být poměr mezi částí plnění, které se má být zadavateli poskytnuto dodavatelem, a zbytkem, na kterém se zavázal participovat subdodavatel. Domnívám se, že zcela logicky by mělo ve většině případů platit, že subjektem, který je z technického, materiálního, personálního a ekonomického hlediska způsobilým splnit předmět veřejné zakázky, bude dodavatel.
Se způsobilostí dodavatele bezprostředně souvisí i problematika prokazování kvalifikace. Pokud se dodavatel zaměstnávající osoby se zdravotním postižením rozhodne prokázat splnění kvalifikace postupem dle § 50 odst. 4 ZVZ pomocí subdodavatele, není žádoucí, tak, jak judikoval Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“)[5], aby veřejné zakázky byly přidělovány dodavatelům, kteří sami nesplňují kvalifikační předpoklady a tento handicap si nahrazovali právě prostřednictvím subdodavatelů, tj. aby in hoc sensu docházelo ke „kupování kvalifikace“. NSS dále v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl následující: „Smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je tedy umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel. Pokud podle shora citovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách má ze subdodavatelské smlouvy vyplývat „závazek subdodavatele“, je primárně třeba, aby subdodavatelská smlouva vůbec obsahovala nějakou jasně vymezenou kvalifikační dovednost (schopnost, licenci, zkušenost) a reálný platný závazek k jejímu plnění“. Rolí zadavatele je tak v podobných situacích především, dle mého názoru, správně vyhodnotit, nakolik bude dodavatel moci reálně disponovat s právy či věcmi subdodavatele, se kterým se společně zavázal na veřejné zakázce participovat.
Závěrem bych rád podotkl, že i když původní záměr zákonodárce byl motivován snahou více zapojit zdravotně postižené osoby do standartního pracovního procesu, tak v případě ustanovení § 101 odst. 4 ZVZ není možné, dle mého názoru, jednoznačně konstatovat, že pozitivní efekt spočívající ve zvýhodňování této skupiny dodavatelů převažuje nad možným rizikem účelového zneužití tohoto institutu. Zásadní postavení při výběru dodavatele má zadavatel, který by měl z nabídky dodavatele zaměstnávajícího osoby se zdravotním postižením poznat, zda je tento dodavatel reálně schopen splnit předmět veřejné zakázky nebo zda svoji roli zcela nepřepustí případnému subdodavateli. V případě, že zadavatel v rámci procesu posouzení nabídek připustí, aby došlo k nepřípustnému „kupování kvalifikace“, vystavuje se tak nejenom primárně prodražení veřejné zakázky a narušení hospodářské soutěže, ale sekundárním důsledkem rozhodnutí zadavatele může být rovněž ohrožena i samotná kvalita poskytnutých služeb.
JUDr. Radoslav Lukovič,
právník se specializací na veřejné zakázky financované ze strukturálních fondů EU
e-mail: radoslav.lukovic86@gmail.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 615.
[2] Rozhodnutí ÚOHS, č. j.: ÚOHS-S228/2013/VZ-20932/2013/521/SWa/Hod.
[3] KOUDELKOVÁ, Monika. Zvýhodnění dodavatelů zaměstnávajících osoby se ZP. Veřejné zakázky v praxi. 2014, č. 1, s. 22.
[4] JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách, Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 305.
[5] Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, č. j.: 3 As 204/2014 – 46.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
