Je skutečností, že dosud uplynula poměrně krátká doba od nabytí účinnosti této novely ZVZ, což neumožnilo vytvoření ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), resp. soudů v této oblasti. To platí nejen pro posuzování stanovených podmínek odpovědnosti dodavatelů, ale i pro ukládání sankcí včetně zákazu plnění veřejných zakázek a vedení rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek (§ 144 ZVZ), tzv. black listu, „černé listiny dodavatelů“. Další vývoj v posuzování uvedených otázek může být ovlivněn i chováním dodavatelů a je naprosto legitimní úvaha, čeho by se měl dodavatel z hlediska § 120a ZVZ vyvarovat, resp. zda a do jaké míry lze ze strany dodavatelů předejít správnímu postihu dle novely ZVZ.

Pokud jde o podmínky odpovědnosti dle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ, tj. odpovědnosti za předložení informací nebo dokladů neodpovídajících skutečnosti k prokázání splnění kvalifikace, jedná se o odpovědnost objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, ať již ve formě nedbalosti či úmyslu. Tohoto správního deliktu se dopustí ten, kdo doklady o kvalifikaci předloží, tedy ten, kdo učiní příslušný úkon. Zatímco při podání žádosti o zápis do seznamu kvalifikovaných dodavatelů a vydání certifikátu v systému certifikovaných dodavatelů žadatel (dodavatel) předkládá své doklady, u dokladů k prokázání splnění kvalifikace může dodavatel do nabídky či žádosti o účast předložit doklady o kvalifikaci subdodavatele, což však nezbavuje dodavatele odpovědnosti za tento správní delikt. Dodavatel tedy odpovídá rovněž za doklady o kvalifikaci dodané jemu subdodavatelem. Tohoto správního deliktu se totiž dopustí ten, kdo doklady o kvalifikaci předloží, tedy dodavatel. Z ustanovení § 120a odst. 2 ZVZ pak vyplývá, že ÚOHS je povinen, ukládá-li sankci za správní delikt dle § 120a odst. 1 písm. a), vždy uložit jak pokutu (do 20 mil. Kč[2]), tak i zákaz plnění veřejných zakázek (na dobu 3 let), nemůže si vybrat pouze jednu z obou uvedených sankcí.

O výše uvedených podmínkách odpovědnosti dle § 120a ZVZ není z hlediska záměru zákonodárce ani v odborné literatuře sporu. Určité spory či pochybnosti však mohou nastat v případech, kdy jde o aplikaci uvedeného ustanovení na postup dodavatele, jestliže má nést odpovědnost např. i za reference svého subdodavatele, které skutečnosti neodpovídaly.

V odborné literatuře k § 120a ZVZ bývá doporučováno[3], že s ohledem na objektivní odpovědnost dodavatele se jeví jako vhodná zvýšená kontrola údajů poskytnutých subdodavatelem ze strany dodavatele, neboť v mezním případě může subdodavatel předložit nesprávné doklady s úmyslem vyřadit dodavatele z trhu veřejných zakázek. Byly publikovány i právní názory, že nelze případné porušení ZVZ přičítat k tíži dodavatele, který nesprávné údaje subdodavatele pouze předložil zadavateli, aniž by jakkoli ovlivňoval jejich obsah. V zásadě by neměl být nikdo odpovědný za porušení zákona třetí osobou, proto by ani dodavatel neměl nést odpovědnost za správní delikt podle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ, pokud nebyl autorem nepravdivé informace předložené zadavateli k prokázání splnění kvalifikace.[4] Tuto zásadu ovšem nelze z nynějšího znění § 120a ZVZ dovodit; toto ustanovení umožňuje ve své podstatě, v rozporu se zásadami správního procesu, sankcionovat dodavatele jako účastníka řízení za porušení právní povinnosti způsobené osobou třetí, která sama dle konstrukce § 120a paradoxně nemůže být za své porušení sankcionována. Nicméně pokud nebude toto ustanovení zrušeno Ústavním soudem nebo novelizováno, je nutno je respektovat.

Jedinou možností pro dodavatele, jak se zbavit odpovědnosti za poskytnutí nesprávných údajů, ať již samotného dodavatele nebo subdodavatele, dávají za současného právního stavu společná ustanovení o správních deliktech, konkrétně § 121 ZVZ, který se vztahuje i na správní delikty dodavatelů. Ten ve svém odstavci 1 stanoví, že právnická osoba (zde dodavatel) za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní odpovědnosti zabránila. Existuje tedy možnost, aby se dodavatel vyvinil z odpovědnosti za spáchaný správní delikt. K aplikaci této možnosti vyvinění neexistuje dosud relevantní rozhodnutí ÚOHS.

Z rozhodovací praxe ÚOHS je znám jediný případ, kdy uchazeč - společnost předložil k prokázání kvalifikačních základních předpokladů nepravé a nepravdivé doklady dokládající jeho bezdlužnost, konkrétně potvrzení okresní správy sociálního zabezpečení a potvrzení finančního úřadu, což mělo vliv na posouzení kvalifikace dodavatele, a kdy tato skutečnost vedla k uložení zákazu plnění veřejných zakázek a zařazení na tzv. black list. Nejednalo se o potvrzení subdodavatele, ale samotného dodavatele, přičemž bylo prokázáno a vzato za přitěžující okolnost, že doklady, které v zásadních věcech neodpovídaly skutečnosti, předložil dodavatel vědomě. Dodavateli byla za zjištěný správní delikt uložena pokuta ve výši 500.000,- Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let, dodavatel byl zařazen na tzv. black list a je na něm zařazen do současné doby jako jediný dodavatel.[5]

Další skutkově obdobný případ spočívající v předložení dokladu o referenci k prokázání technických kvalifikačních předpokladů, které dle ÚOHS neodpovídaly skutečnosti, skončil nakonec zastavením řízení.[6] Jednalo se o situaci, kdy vybraný uchazeč předložil referenci o realizaci veřejné zakázky s finančním objemem přesahujícím 5 mil. Kč (zadavatel požadoval nejméně 5 mil. Kč). Přitom tohoto finančního objemu uchazeč dosáhl součtem plnění ze smluv na realizovanou veřejnou zakázku, které sjednal nejen se zadavatelem, ale i s jinými zúčastněnými objednateli. Dosažení požadovaného finančního objemu tímto způsobem ÚOHS původně neakceptoval, konstatoval spáchání správního deliktu dle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ. Nicméně porušení ZVZ zde nebylo hodnoceno jako vědomé, šlo o údaje poskytnuté dodavatelem a nebyla řešena možnost zbavení se odpovědnosti dodavatelem s poukazem na vynaložení veškerého úsilí, které lze od pachatele správního deliktu požadovat. Předmětné rozhodnutí ÚOHS bylo v druhém stupni zrušeno[7] a v následném novém řízení ÚOHS porušení zákona neshledal. ÚOHS přitom vyšel ze skutečnosti, že plnění, která byla do reference započtena, byla úzce spojená s danou zakázkou (Znojemským historickým vinobraním 2009), přestože smluvním partnerem nebyl výlučně zadavatel.

Jakkoli není k dispozici žádné vodítko z rozhodovací praxe ÚOHS k výkladu „vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno na dodavateli požadovat, aby porušení právní odpovědnosti zabránil“, a analogie z obecných právních předpisů je problematická, zastáváme názor, že na dodavateli lze požadovat nikoli veškeré, tj. absolutní úsilí k zabránění porušení právní odpovědnosti, ale pouze takové úsilí, které lze s ohledem na konkrétní podmínky – objektivně posuzováno – rozumně na dodavateli požadovat. ÚOHS by měl samozřejmě míru úsilí dodavatele posuzovat ad hoc. Nicméně se domníváme, že dodavatel by měl v každém případě jednat alespoň na úrovni obecné prevenční povinnosti dle ustanovení § 415 občanského zákoníku. Nelze vždy předjímat nesprávnost údajů subdodavatele; záleží zejména na tom, zda a jaké měl dodavatel zkušenosti se svým subdodavatelem z předchozích závazkových vztahů, zda měl o něm reference od jiných dodavatelů, apod.

Dodavatel by si měl alespoň sjednat ve smlouvě se subdodavatelem dle § 51 odst. 4 ZVZ (příp. ve smlouvě se subdodavatelem o uzavření budoucí smlouvy) nástroje k provedení kontroly údajů u zadavatele referenční veřejné zakázky a pro případ zjištění nesprávných údajů sjednat smluvní pokutu v motivující výši, např. až na horní hranici pokuty dle § 120a odst. 2 ZVZ (20 mil. Kč) a možnost odstoupení od smlouvy pro podstatné porušení smluvní povinnosti. Výslovně by mělo být ve smlouvě mezi dodavatelem a subdodavatelem uvedeno, zda subdodavatel může prokázat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím svého subdodavatele s tím, že pak ovšem nese vůči dodavateli stejnou odpovědnost, jako kdyby ji prokazoval sám, včetně smluvní pokuty a odstoupení od smlouvy.

Uvedené skutečnosti lze doporučit jednak pro posílení postavení dodavatele, jednak pro argumentaci při případném zahájení správního řízení o správním deliktu dle § 120a odst. 1 ZVZ. Dodavatel by mohl argumentovat i tím, že o subdodavateli neměl žádné negativní informace, případně že se subdodavatelem dlouhodobě spolupracuje, tuto skutečnost doložit smlouvami, a dovozovat, že nemohl poskytnutí nepravdivých údajů u subdodavatele předpokládat.

Dosud není k dispozici žádné rozhodnutí ÚOHS, které by sankcionovalo dodavatele za poskytnutí nepravdivých údajů jeho subdodavatelem. Je otázkou, zda by dodavatel, který byl ze strany ÚOHS sankcionován v řízení o správním deliktu dle § 120a ZVZ za předložení nepravdivých referencí poskytnutých jeho subdodavatelem, měl možnost vůči němu uplatnit právo na náhradu škody.

Jak již bylo řečeno, i když ZVZ sankcionuje předložení informací nebo dokladů, které neodpovídají skutečnosti, k prokázání splnění kvalifikace, činí tak pouze vůči dodavateli. Vůči subdodavateli nelze uplatnit odpovědnost z titulu porušení samotného ZVZ. Právní vztah mezi dodavatelem a subdodavatelem, který se podílí na prokázání splnění kvalifikace, v rámci účasti dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku musí být dán smlouvou dle § 51 odst. 4 ZVZ (případně smlouvou o uzavření budoucí smlouvy), přičemž z povahy smluvních stran plyne, že se bude jednat o smlouvu v režimu obchodního zákoníku. Proto přichází obecně v úvahu odpovědnost subdodavatele vůči dodavateli za porušení povinnosti ze závazkového vztahu (smluvní povinnosti) dle ustanovení § 373 a násl. obchodního zákoníku.

Tato odpovědnost je odpovědností objektivní. Zásadně jde o odpovědnost vůči druhé smluvní straně (zde vůči dodavateli). Ale dosah tohoto ustanovení je širší. Judikatura Nejvyššího soudu[8] dovodila, že existence protiprávního úkonu je dána i tam, kde škůdce porušil povinnost ze smlouvy s jinou osobou než poškozeným, jestliže závazek, k jehož porušení došlo, měl dopad do právní sféry poškozeného. V daném případě by mohlo přicházet v úvahu i porušení smlouvy subdodavatele ze smlouvy s jeho subdodavatelem.

Objektivní odpovědnost škůdce (zde subdodavatele) není absolutní. Podle ustanovení § 373 ObchZ je ten, kdo porušil právní povinnost ze závazkového vztahu, povinen nahradit škodu tím způsobenou druhé straně, ledaže prokáže, že porušení povinnosti bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost (§ 374 obchodního zákoníku). K vyloučení odpovědnosti (k liberaci) subdodavatele by došlo jen, jestliže by do očekávaného průběhu věcí zasáhla vnější okolnost, kterou ten, kdo je zavázán (subdodavatel), nemohl dobře překonat ani ji v době vzniku závazku nemohl předvídat.

V daném případě zastáváme názor, že porušení právní (smluvní) povinnosti by dodavatel jednoznačně prokázal a subdodavatel by nemohl argumentovat tím, že nemohl předvídat důsledky poskytnutí nepravdivé informace, tj. subdodavatel by se tedy nemohl ze své odpovědnosti vyvinit.

Dodavatel by se ovšem mohl domáhat pouze škody, která vznikla v důsledku porušení smluvní povinnosti, tedy jako následek, který je v přímé příčinné souvislosti s porušením smluvní povinnosti. Zde je třeba vzít v úvahu, v jaké fázi zadávacího řízení dodavatel byl z důvodu nepravdivých údajů subdodavatele vyloučen zadavatelem ze zadávacího řízení. Pokud by se tak stalo ve fázi posouzení kvalifikace, tj. ještě před podáním nabídek, nebyla by namístě úvaha, že by se při následném hodnocení stal vybraným uchazečem a veřejnou zakázku získal. Proto by nebylo v takovém případě možno nárokovat škodu z titulu ušlého zisku z předmětné veřejné zakázky, ale jen marně vynaložené náklady dodavatelem související s jeho účastí v zadávacím řízení (§ 380 obchodního zákoníku). Pokud by však k vyloučení došlo až po podání nabídek (např. v otevřeném řízení) a dodavatel by měl na základě podaných nabídek šanci veřejnou zakázku získat, byla by situace složitější a bylo by možno uvažovat i o náhradě ušlého zisku.

Jiná by byla situace, pokud by, kromě vyloučení z účasti v zadávacím řízení, byl dodavatel v následném správním řízení sankcionován za správní delikt dle § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ pokutou a zákazem plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. V takovém případě by dodavatel mohl uplatňovat skutečnou škodu ve výši uložené sankce a náhradu ušlého zisku, který by mu v době zákazu pravděpodobně za obvyklých podmínek ušel (§ 381 obchodního zákoníku).

Na výše uvedené úvahy dá ovšem jasnou odpověď až rozhodovací praxe ÚOHS při posuzování správních deliktů dodavatelů podle § 120a a 121 ZVZ a případně soudní judikatura, pokud bude řešit následné spory o náhradu škody mezi sankcionovanými dodavateli a jejich subdodavateli.

JUDr. Roman Buzek

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.: + 420 222 866 555 
Fax: + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.: + 420 542 210 351 
Fax: + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.: + 420 596 629 503
Fax: + 420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Přestože poslední novela č. 55/2012 Sb. změnila celý odstavec 1, fakticky došlo pouze k doplnění nového písmene c); věcný obsah písm. a) a b) zůstal nezměněn.
[2] Před novelou č. 55/2012 Sb. do výše 10 mil. Kč.
[3] Např. Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 2. vydání, C.H.Beck, Praha, 2011, s. 595 – 597.
[4] Grulich, T.: Nad velkou novelou zákona o veřejných zakázkách, Právní fórum (Wolters Kluwer ČR, a.s.), č. 9/2010.
[5] Rozhodnutí č.j. S 196/2010/VZ-19174/2010/530/JWe z 23. 2. 2011.
[6] Rozhodnutí č.j. S 174/2010/VZ-9961/2011/510/IFa ze dne 19. 3. 2012.
[7] Rozhodnutí č.j. R 149,151/2010/VZ-3035/2011/310/EKu z 6. 3. 2011.
[8] Rozhodnutí NS publikované ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 56/2004.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz