Právní úprava střetu zájmů dle § 4b zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů, a její dopad do zadávacího řízení
Ke dni 9. 2. 2017 nabyl účinnosti zákon č. 14/2017 Sb. , kterým se mění zákon č. 159/2006 Sb. , o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů a další související zákony (dále jen „novela“), na základě kterého bylo do zákona č. 159/2006 Sb. , o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o střetu zájmů“), vloženo nové ust. § 4b.
Z tohoto ustanovení vyplývá, že obchodní společnost, ve které veřejný funkcionář uvedený v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů[1] nebo jím ovládaná osoba vlastní podíl představující alespoň 25 % účast společníka v obchodní společnosti, se nesmí účastnit zadávacích řízení dle zákona č. 134/2016 Sb. , o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), jako účastník zadávacího řízení nebo jako poddodavatel, prostřednictvím kterého dodavatel prokazuje kvalifikaci[2], přičemž pokud se takováto obchodní společnost zadávacího řízení zúčastní, zadavatel je povinen vyloučit ji ze zadávacího řízení bez dalšího. Uvedený zákaz se přitom vztahuje i na veřejné zakázky malého rozsahu, kdy jednání v rozporu s § 4b zákona o střetu zájmů vede v tomto případě k neplatnosti daného jednání, tj. k neplatnosti smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu, která bude uzavřena v rozporu se zákazem dle § 4b zákona o střetu zájmů.
Zákaz vyplývající z § 4b zákona o střetu zájmů a s ním spojené vyloučení ze zadávacího řízení ovšem nebyl žádným způsobem promítnut do právní úpravy v ZZVZ[3].
V praxi se přitom můžeme setkat s komplikacemi, které jsou s touto právní úpravou spojeny. Někteří zadavatelé totiž vůbec nevědí o existenci daného ustanovení, a tudíž v rámci zadávacího řízení střet zájmů ve smyslu § 4b zákona o střetu zájmů vůbec neřeší, popř. nevědí, jakým způsobem dané ustanovení zákona o střetu zájmů v rámci zadávacího řízení aplikovat.
Nejprve je nutné uvést, že zákaz zakotvený v § 4b zákona o střetu zájmů se vztahuje pouze na obchodní společnosti ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 90/2012 Sb. , o obchodních korporacích, ve znění pozdějších předpisů, tj. na veřejnou obchodní společnost, komanditní společnost, společnost s ručením omezeným, akciovou společnost, evropskou společnost a evropské hospodářské zájmové sdružení. Zákaz vyslovený v § 4b zákona o střetu zájmů se tedy nezvytahuje na družstva, spolky či další právnické osoby, včetně fundací nebo na zvláštní formy správy cizího majetku (svěřenský fond).
Zákon o střetu zájmů, resp. zákaz zakotvený v § 4b tohoto zákona, přitom dopadá na všechny veřejné zakázky, které jsou zadávány dle ZZVZ bez ohledu na zvolený druh zadávacího řízení a současně i na veřejné zakázky malého rozsahu, které jsou v § 4b zákona o střetu zájmů výslovně zmíněny. Zadavatel by s ohledem na toto ustanovení měl tedy vždy (v každém zadávacím či výběrovém řízení) zkontrolovat, zda veřejný funkcionář, popř. jím ovládaná osoba, není společníkem dodavatele či poddodavatelem, kterým je prokazována část kvalifikace.
Jak již bylo zmíněno, tak ZZVZ na tuto novelu zákona o střetu zájmů nijak nereagoval a nerozšířil okruh oprávnění (potažmo povinností) zadavatelů na vyloučení dodavatelů ze zadávacího řízení i na důvody uvedené ve sledované novele zákona o střetu zájmů.
Vzhledem k tomu, že vyloučení ze zadávacího řízení, jeho jednotlivé důvody a současně i náležitosti rozhodnutí, resp. oznámení, o vyloučení jsou upraveny primárně v ZZVZ, jde o úpravu obecnou, kterou je nutné aplikovat vždy, když zadavatel přistoupí k vyloučení účastníka zadávacího řízení. Jinými slovy, ZZVZ není možné označit za speciální právní úpravu ve vztahu k zákonu o střetu zájmů. Uvedené přitom platí i naopak, tzn. zákon o střetu zájmů nelze považovat za speciální úpravu (lex specialis) ve vztahu k ZZVZ.
Jde tedy o dva právní předpisy stejné právní síly, které stojí vedle sebe a jejich obsah je možné vnímat tak, že jsou ve vzájemném rozporu.
- Je možné vyloučit dodavatele ze zadávacího řízení z důvodu existence střetu zájmů dle § 4b zákona o střetu zájmů s odkazem na ZZVZ?
Nejprve je nutné poukázat na § 48 odst. 1 ZZVZ, podle kterého je možné vyloučit účastníka zadávacího řízení výlučně z důvodů, které jsou stanoveny tímto zákonem (tj. explicitně stanovených v ZZVZ)[4]. Z formulace § 48 odst. 1 ZZVZ tak jednoznačně vyplývá, že jakýkoliv jiný důvod vyloučení než ten, který je výslovně uveden v ZZVZ, je nepřípustný. Zadavatel je tedy oprávněn vyloučit ze zadávacího řízení účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů, které jsou uvedeny v § 48 ZZVZ, a dále z důvodů uvedených na jiných místech ZZVZ (např. dle § 113 odst. 6 ZZVZ, § 122 odst. 7 ZZVZ, § 124 odst. 3 ZZVZ atd.).
S poukazem na uvedené ust. § 48 odst. 1 ZZVZ není tedy zadavatel oprávněn vyloučit účastníka zadávacího řízení z důvodu, který je uveden v jiném právním předpisu, tedy z důvodu, který je uveden v § 4b zákona o střetu zájmů. Pokud by zadavatel v průběhu zadávacího řízení k vyloučení dle zákona o střetu zájmů přistoupil, postupoval by v rozporu s § 48 odst. 1 ZZVZ, tzn. porušil by ustanovení ZZVZ. S ohledem na § 248 odst. 1 ZZVZ lze přitom předpokládat, že by se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), který vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených ZZVZ, tímto porušením ZZVZ zabýval (na návrh či z vlastního podnětu).
Pokud jde o důvod vyloučení podle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ, který by se na první pohled mohl jevit jako využitelný v tomto konkrétním případě, tak podle něho platí, že zadavatel může vyloučit účastníka ze zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že došlo ke střetu zájmů a jiné opatření k nápravě, kromě zrušení zadávacího řízení, není možné. Tento důvod vyloučení ovšem nelze v dané situaci využít, a to z následujících důvodů.
Zadavatel k vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ přistupuje v okamžiku, kdy neexistuje jiné opatření, které by negativní dopady nezákonného střetu zájmů mohlo vyloučit, tzn. vyloučení z důvodu střetu zájmů musí být až posledním možným opatřením k nápravě (před zrušením zadávacího řízení). Identifikovaný střet zájmu je přitom možné napravit např. tím, že zadavatel vyloučí osoby, u nichž byl identifikován střet zájmů, z rozhodovacích procesů, které se vztahují k zadání veřejné zakázky, nebo tím, že bude opakovat procesy, na nichž se osoby ve střetu zájmů podílely.
Je třeba dbát na to, aby zadavatel vždy dostatečně podložil svůj postup pro vyloučení účastníka zadávacího řízení a prokázal, že vyloučení účastníka zadávacího řízení bylo jediným možným řešením, aby nedošlo k negativnímu ovlivnění zadávacího řízení v důsledku střetu zájmů, a taktéž že disponuje doklady prokazujícími existenci střetu zájmů[5].
V tomto lze přitom spatřovat zásadní odlišnost koncepce a definice institutu střetu zájmů ve smyslu § 4b zákona o střetu zájmů a ve smyslu ZZVZ. V případě zákona o střetu zájmů totiž (na rozdíl od ZZVZ) nepřichází v úvahu náprava identifikovaného střetu zájmu, resp. zadavatel nemůže střet zájmů napravit tím, že přijme určitá opatření k nápravě. Pokud se zadávacího řízení zúčastní jako dodavatel nebo kvalifikační poddodavatel obchodní společnost, v níž bude veřejný funkcionář nebo jím ovládaná osoba společníkem (představující alespoň 25 % účast), tak je naplněn střet zájmů bez dalšího, a tento střet zájmů pak není možné žádným způsobem vyvrátit a prokázat, že tomu tak není (resp. napravit jej přijetím opatření k nápravě). Zadavatel by tak dle zákona o střetu zájmů byl vždy povinen v takovém případě vyloučit dodavatele ze zadávacího řízení bez dalšího.
ZZVZ obsahuje v § 44[6] specifickou úpravu institutu střetu zájmů ve vztahu k zadávacímu řízení, přičemž právní úprava střetu zájmu obsažená v § 44 ZZVZ byla v plném rozsahu převzata ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ ES (dále jen „směrnice“), tzn. že po obsahové stránce je úprava střetu zájmů ve směrnici a v ZZVZ zcela totožná. Tato směrnice přitom obsahuje specifickou úpravu střetu zájmů, tj. úpravu střetu zájmů, který je možné identifikovat pouze v zadávacím řízení[7].
Z formulace obsažené ve směrnici je možné dovodit, že směrnice důvod vyloučení vymezený v čl. 57 odst. 4 písm. e) směrnice[8] [tj. důvod vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ] provázala s definicí střetu zájmů uvedenou v čl. 24 směrnice. S ohledem na uvedené lze jednoznačně konstatovat, že dle směrnice je možné přistoupit k vyloučení dle jejího čl. 57 odst. 4 písm. e) pouze tehdy, pokud je identifikován střet zájmů v zadávacím řízení, tzn. střet zájmů, který naplňuje definiční znaky uvedené v čl. 24 směrnice.
Pokud jde o národní právní úpravu v ZZVZ, tak ačkoliv v § 44 ZZVZ a § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ není výslovně uvedena vzájemná provazba mezi těmito ustanoveními, lze ji dovodit jednak z úpravy, která je obsažena ve směrnici, a jednak i z komentářové literatury [literatura[9] při výkladu § 44 odkazuje na důvod vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ]. Lze tak konstatovat, že zadavatel může přistoupit k vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ pouze v tom případě, pokud bude identifikován střet zájmů ve smyslu § 44 ZZVZ, resp. střet zájmů, který naplňuje znaky uvedené v § 44 ZZVZ. Pokud tedy bude identifikován střet zájmů dle jiného právního předpisu, který bude mít odlišné definiční znaky od střetu zájmů dle § 44 ZZVZ, nebude možné využít důvod pro vyloučení uvedený v § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ.
K tomuto je nutné pro úplnost dodat, že zákon o střetu zájmů reguluje pouze střet zájmů ve vztahu k veřejným funkcionářům[10]. Definice střetu zájmů, která je uvedena v zákoně o střetu zájmů, obecně stanovuje veřejnému funkcionáři povinnost zdržet se každého jednání, při kterém mohou osobní zájmy ovlivnit výkon jeho veřejné funkce. Veřejný funkcionář je dle § 3 zákona o střetu zájmů povinen zdržet se nežádoucího jednání, neupřednostňovat osobní zájem a neohrožovat veřejný zájem.
Z ust. § 4b zákona o střetu zájmů jednoznačně vyplývá, že není možné definici osobního zájmu, která je uvedena v zákoně o střetu zájmů, ztotožňovat s definicí střetu zájmů, která je obsažena např. v § 44 ZZVZ (potažmo ani s definicí střetu zájmů uvedenou v § 77 zákona o státní službě či v § 16 zákona o úřednících samosprávných celků).
Pokud tedy shrneme výše uvedené, tak definici osobního zájmu dle zákona o střetu zájmů není možné ztotožňovat s definicí osobního zájmu dle ZZVZ (§ 44 ZZVZ), neboť zákon o střetu zájmů obsahuje definici vytvořenou speciálně pro účely tohoto zákona, resp. pro účely veřejných funkcionářů. Střet zájmů tak má odlišné definiční znaky, tzn. pokud budou naplněny znaky střetu zájmů dle ZZVZ, nebudou naplněny znaky střetu zájmů dle zákona o střetu zájmů, a naopak. Proto není možné považovat střet zájmů dle zákona o střetu zájmů za střet, který je možné podřadit pod § 44 ZZVZ. A tudíž není možné přistoupit k vyloučení dodavatele, u něhož bylo identifikováno naplnění § 4b zákona o střetu zájmů, s odkazem na § 48 odst. 5 písm. b) ZZVZ.
- Jak postupovat v případě dvou právních předpisů, které si navzájem odporují?
Vzhledem k výše uvedenému máme tedy v právním řádu dva právní předpisy stejné právní síly (v obou případech jde o zákony), které obsahují úpravu, která si odporuje (resp. se vylučuje), přičemž žádný z předpisů není možné označit za normu speciální a normu obecnou.
Na posuzovaný případ proto bude nutné aplikovat zásadu (resp. interpretační zásadu pro aplikační praxi v případě rozporu mezi právními akty stejné právní síly), která je v teorii práva označena jako lex posterior derogat priori, tzn. později platná právní úprava ruší právní úpravu dřívější (resp. dříve účinný právní předpis). V souvislosti s aplikací této zásady je nutné zdůraznit, že starší právní norma se nezrušuje v pravém slova smyslu; v důsledku zmíněného interpretačního pravidla dochází pouze k neaplikaci starší (resp. dříve účinné) právní normy obsahově odporující právní normě novější. Jinými slovy rozpor mezi právními normami nezpůsobuje zánik platnosti (účinnosti) některé z nich.
Je proto nutné se dále věnovat tomu, který ze dvou právních předpisů je později účinný, aby bylo zřejmé, který právní předpis bude aplikován. Ačkoliv se na první pohled může zdát, že později účinným právním předpisem, a tudíž i právním předpisem, který by měl mít aplikační přednost, bude ZZVZ, tak ve skutečnosti tomu je naopak. Později účinným právním předpisem je zákon o střetu zájmů, neboť § 4b uvedeného zákona, který je v tomto případě klíčový, byl do zákona o střetu zájmů včleněn až později (tj. během účinnosti zákona o střetu zájmů). Ust. § 4b zákona o střetu zájmů (resp. novela) je účinné od 9. 2. 2017. ZZVZ nabyl účinnosti již 1. 10. 2016 (pozn. § 48 ZZVZ obsahující důvody vyloučení nebyl po dobu účinnosti ZZVZ žádným způsobem novelizován).
Zadavatel by tedy měl při výlučném zohlednění výše uvedeného interpretačního pravidla aplikovat zákon o střetu zájmů, neboť zákon o střetu zájmů lze označit za později účinný právní předpis. A tento má tak aplikační přednost před ZZVZ, s jehož úpravou je v kolizi (rozporu).
S aplikací tohoto zákona v průběhu zadávacího řízení ovšem vyvstávají další nejasnosti, a to konkrétně nejasnosti týkající se postupu ÚOHS v případě, že by byl postup zadavatele (tj. vyloučení obchodní společnosti s odkazem na § 4b zákona o střetu zájmů) napaden vyloučenou obchodní společností, příp. jiným účastníkem zadávacího řízení, námitkami a následným návrhem či podnětem. Nelze totiž předvídat, jakým způsobem by se ÚOHS s aplikací § 4b zákona o střetu zájmů vypořádal, neboť doposud na tuto situaci v rámci své rozhodovací praxe nenarazil a nebyla tak předmětem jeho posuzování.
I přes posledně uvedenou skutečnost se lze přiklonit k názoru, že pokud by zadavatel obchodní společnost ve smyslu § 4b zákona o střetu zájmů nevyloučil ze zadávacího řízení (tj. neaplikoval by v průběhu zadávacího řízení zákon o střetu zájmů a důvod vyloučení v něm uvedený) a některý (jiný) účastník zadávacího řízení by tento postup zadavatele napadl (s argumentací, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem o střetu zájmů), nelze vyloučit, že by se ÚOHS takovou věcí nezabýval, a to s odkazem na fakt, že nejde o postup dle ZZVZ a nepřísluší mu tudíž o této věci (tj. o aplikaci zákona o střetu zájmů) rozhodovat. Pokud by ovšem nastala opačná situace, tj. zadavatel by účastníka zadávacího řízení, který naplňuje znaky obchodní společnosti dle § 4b zákona o střetu zájmů, vyloučil ze zadávacího řízení, a to s odkazem na zákon o střetu zájmů (tzn. vyloučení by nebylo provedeno z důvodu, který je uveden v ZZVZ), lze předpokládat, že ÚOHS by se daným postupem již zabývat musel. V tomto případě by totiž ÚOHS posuzoval nejen zákon o střetu zájmů, ale i ZZVZ, neboť by bylo zkoumáno, zda ze strany zadavatele byl respektován a dodržen § 48 odst. 1 ZZVZ, tzn. zda zadavatel neporušil ustanovení ZZVZ, nad kterým má ÚOHS s odkazem na § 248 odst. 1 ZZVZ vykonávat dohled.
- Důsledky porušení § 4b zákona o střetu zájmů
Zákon o střetu zájmů vyjmenovává ve svém § 23 a § 24 jednotlivé přestupky, kterých se může dopustit fyzická či právnická osoba, pokud poruší zákon o střetu zájmů, a současně vyjmenovává sankce (pokuty), které jsou za jejich spáchání ukládány příslušným úřadem.
Vzhledem k tomu, že zákon o střetu zájmů (ani jiný právní předpis) nedefinuje jako přestupek jednání, při kterém je veřejný funkcionář ve střetu zájmů nebo při kterém veřejný funkcionář upřednostní svůj osobní zájem, nelze tak zahajovat o tomto jednání přestupkové řízení. Porušení § 4b zákona o střetu zájmů tedy není zákonem o střetu zájmů sankcionováno, a pokud dojde k jeho porušení (tj. když zadavatel nepřistoupí k vyloučení obchodní společnosti, v níž vystupuje veřejný funkcionář nebo jím ovládaná osoba, ze zadávacího řízení), nehrozí zadavateli veřejné zakázky žádná sankce.
Ust. § 4b zákona o střetu zájmů se vyjadřuje pouze o jediném následku porušení tohoto zákazu, který je vztáhnut k veřejným zakázkám malého rozsahu. V § 4b zákona o střetu zájmů je výslovně uvedeno, že „zadavatel nesmí obchodní společnosti uvedené ve větě první zadat veřejnou zakázku malého rozsahu, takové jednání je neplatné.“ Z této formulace vyplývá, že pokud zadavatel veřejnou zakázku malého rozsahu zadá obchodní společnosti, v níž je společníkem veřejný funkcionář nebo jím ovládaná osoba, tak takto uzavřená smlouva bude neplatná dle § 580 odst. 1 občanského zákoníku[11], a to z důvodu rozporu tohoto jednání se zákonem (v tomto případě v rozporu se zákonem o střetu zájmů).
Jsme toho názoru, že totožný závěr je možné učinit i ve vztahu ke smlouvě, která bude uzavřena v návaznosti na realizaci podlimitní či nadlimitní veřejné zakázky a bude uzavřena v rozporu s § 4b zákona o střetu zájmů. Tento názor ostatně potvrzuje i komentářová literatura k zákonu o střetu zájmů, když uvádí, že: „Taková smlouva by totiž podle § 580 odst. 1 občanského zákoníku odporovala zákonu, přičemž s ohledem na smysl a účel tohoto zákazu v kontextu se smyslem samotného zákona o střetu zájmů zákon vyžaduje, aby bylo takové jednání považováno za neplatné, jinak by se zákaz zakotvený v § 4b zákona o střetu zájmů stal pouhým proklamačním prohlášením zákonodárce (pozn. jelikož se nejedná o porušení povinnosti stanovené ZZVZ, neuplatní se pravidlo neplatnosti uvedené v § 264 odst. 2 ZZVZ).“
Uvedenou skutečnost (tj. neplatnost smlouvy, která by byla uzavřena v rozporu s § 4b zákona o střetu zájmů) přitom potvrzuje i publikace označená jako „Střet zájmů jako riziko podvodů“, která byla vydána v roce 2018 organizací Transparency International - Česká republika, o.p.s.[12]
Vzhledem k tomu, že ust. § 4b zákona o střetu zájmů je kogentní ustanovení, tak není možné se od něho odchýlit. V případě jeho nerespektování bude docházet k tomu, že takové jednání bude neplatné, přičemž půjde o neplatnost absolutní ve smyslu § 588 občanského zákoníku. Pokud tedy zadavatel nebude v zadávacím řízení respektovat zákaz vyplývající z § 4b zákona o střetu zájmů a nevyloučí ze zadávacího řízení obchodní společnost, která by měla být vyloučena z účasti s ohledem na znění § 4b zákona o střetu zájmů, tak takto uzavřená smlouva bude s odkazem na § 580 ve spojení s § 588 občanského zákoníku absolutně neplatná od samotného počátku. K tomuto je nutné uvést, že soudy přihlížejí k absolutní neplatnosti z moci úřední, tzn. bez vůle jednajících stran.
- Doporučení pro zadavatele týkající se možného postupu v zadávacím řízení
S ohledem na výše uvedené závěry jsme přesvědčeni, že do doby, než bude tato otázka aplikace obou právních předpisů vyřešena rozhodovací praxí, bude pro zadavatele vhodné a současně i bezpečné zvolit následující cestu.
V tomto okamžiku se jeví jako nejvhodnější stanovit požadavek na soulad nabídky s § 4b zákona o střetu zájmů jako zadávací podmínku. Tzn. zadavatel do zadávací dokumentace začlení ustanovení (požadavek), z něhož bude vyplývat, že nabídka účastníka zadávacího řízení musí být mj. i v souladu se zákonem o střetu zájmů, tj. že účastník zadávacího řízení není obchodní společností dle § 4b zákona o střetu zájmů, která se nesmí účastnit zadávacího řízení. Tuto zadávací podmínku přitom účastníci zadávacího řízení splní tak, že ve své nabídce předloží čestné prohlášení o neexistenci střetu zájmů ve smyslu § 4b zákona o střetu zájmů (pozn. zadavatelům lze doporučit, aby při formulaci tohoto vzorového čestného prohlášení vycházeli z textu § 4b zákona o střetu zájmů, tzn. aby použili textaci, která je v tomto ustanovení použita). Pokud by zadavatel i přes takto jednoznačně stanovenou zadávací podmínku obdržel nabídku, která by tento požadavek nerespektovala (a to ani po využití § 46 odst. 1 ZZVZ), byla by taková nabídka vyřazena a daný účastník zadávacího řízení vyloučen z další účasti na zadávacím řízení dle § 48 písm. 2 písm. a) ZZVZ. Tímto postupem přitom bude naplněn i § 48 odst. 1 ZZVZ, podle něhož musí být vyloučení učiněno pouze z důvodů, které jsou uvedeny v ZZVZ.
V souvislosti s tímto je ovšem nezbytné zadavatele upozornit na následky, které jsou spjaty s případným nerespektováním takto nastavené zadávací podmínky z jejich strany. Pokud by totiž zadavatel tuto zadávací podmínku v průběhu zadávacího řízení nerespektoval (ačkoliv byla uvedena v zadávací dokumentaci) a zadal by veřejnou zakázku obchodní společnosti, v níž vystupuje veřejný funkcionář nebo jím ovládaná osoba, tak by tento postup byl ze strany ÚOHS označen za postup v rozporu se ZZVZ, neboť tímto postupem mohl být ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, a zadavateli by byla uložena pokuta.
Mgr. Eva Nováková,
koncipient
[1] Veřejným funkcionářem se ve smyslu § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů rozumí člen vlády nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu, v jehož čele není člen vlády. Pokud jde o ústřední správní úřady, v jejichž čele není člen vlády, tak zákon č. 2/1969 Sb. , o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky (kompetenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, ve svém § 2 uvádí seznam těchto úřadů.
[2] Zákaz vyplývající z § 4b zákona o střetu zájmů nedopadá na tzv. běžné poddodavatele, resp. realizační poddodavatele. U nich tedy není nutné, aby zadavatel střet zájmů ve smyslu § 4b zákona o střetu zájmů zkoumal.
[3] Vhledem k tomu, že ust. § 4b bylo do novely doplněno na základě poslaneckého pozměňovacího návrhu, tak ani důvodová zpráva k zákonu o střetu zájmů se o tomto ustanovení nezmiňuje a nijak neodůvodňuje ani nerozebírá povinnost zadavatelů veřejných zakázek dle ZZVZ a vztah tohoto nového ustanovení k ZZVZ.
[4] Důvodová zpráva k tomuto ustanovení ZZVZ uvádí, že „zákon dává zadavateli oprávnění za konkrétně stanovených podmínek vyloučit účastníka zadávacího řízení. Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze v případech, které jsou uvedeny v zákoně“.
[5] Skutečnost, že zadavatel nemusí vyloučit účastníka zadávacího řízení vždy, když u něho identifikuje střet zájmů, je možné dovodit z rozsudku SDEU z 13. 10. 2015 ve věci T-403/12 Intrasoft International v. Komise, kde se v bodu 76 uvádí, že „neexistuje žádná absolutní povinnost uložená veřejným zadavatelům, aby systematicky vylučovali uchazeče, kteří jsou ve střetu zájmů, neboť takové vyloučení není odůvodněné v případě, kdy lze prokázat, že by střet zájmů zůstal bez dopadu na jejich jednání v rámci zadávacího řízení a že s sebou nenese skutečné riziko výskytu praktik, které by mohly ohrozit soutěž mezi uchazeči, vyloučení uchazeče, který je ve střetu zájmů, je naopak nezbytné, jestliže neexistuje vhodnější prostředek k vyvarování se jakéhokoli porušení zásad rovnosti zacházení se zájemci a transparentnosti“.
[6] Podle § 44 ZZVZ se za střet zájmů považuje situace, kdy zájmy osob, které
- se podílí na průběhu zadávacího řízení, nebo
- mají nebo by mohly mít vliv na výsledek zadávacího řízení,
ohrožují nestrannost nebo nezávislost v souvislosti se zadávacím řízení. Zájmem těchto osob se přitom pro účely ZZVZ rozumí zájem získat osobní výhodu nebo snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavateli.
[7] Čl. 24 směrnice blíže specifikuje minimální okruh situací, ke kterým se střet zájmů může vztahovat. Jde přitom o situace, kdy se pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele podílejí na vedení zadávacího řízení nebo kdy by mohli ovlivnit jeho výsledek.
Z čl. 24 směrnice dále vyplývá, že „členské státy zajistí, aby veřejní zadavatelé přijali vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezil tak narušení hospodářské soutěže a zajistili rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty. Pojem střetu zájmů se vztahuje přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářské nebo jiný osobní zájem, který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost“.
[8] V souvislosti s uvedeným je nutné uvést i čl. 57 odst. 4 písm. e) směrnice, kde se k vyloučení z důvodu existence střetu zájmů uvádí: „veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučil hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací: e) pokud nelze jinými, méně omezujícími oprávněními vyřešit střet zájmů ve smyslu článku 24.“
[9] Jantoš, M., Těžký, V., Pospíšil, P. Zákon o střetu zájmů. Praktický komentář. 1. vydání. Wolters Kluwer, a.s. 2019. 236 s.
[10] Střet zájmů je současně upraven i v dalších právních předpisech, např. v ZZVZ, v občanském zákoníku, v zákoně o státní službě či v zákoně o obchodních korporacích, přičemž vždy je daným právním předpisem regulován střet zájmů v určité (konkrétní) oblasti.
[11] Z § 580 odst. 1 občanského zákoníku vyplývá, že neplatné je právní jednání, které se příčí dobrým mravům, jakož i právní jednání, které odporuje zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje.
[12] Zmíněná publikace konkrétně uvádí, že „sankce neplatnosti jednání je spojena pouze u tzv. neslučitelnosti jednání, a to v okamžiku, kdy je přidělena dotace právnické osobě podle § 4c anebo kdy je uzavřena smlouva s právnickou osobou vyloučenou z účasti v zadávacím řízení podle § 4b zákona o střetu zájmů. V jiných případech se nikdo nemůže dovolávat neplatnosti.“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
