Předkládání návrhu smlouvy v nabídce v zadávacím řízení
Článek se věnuje rizikům požadavku na předložení návrhu smlouvy v nabídce v zadávacím řízení v případech, kdy zadavatel učinil součástí zadávacích podmínek závazné znění návrhu smlouvy. Dále pak poskytuje doporučení, jak postupovat, pokud dodavatelé v nabídce návrh smlouvy nepředloží nebo jej předloží v jiném než požadovaném znění.
Výsledkem zadávacího řízení je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Postupů, kterými je dosaženo závazného znění smlouvy, je několik.
V praxi méně častými případy jsou situace, kdy zadavatel nestanoví závazný návrh smlouvy, ale jen závazné obchodní a smluvní podmínky, přičemž ponechá zpracování smlouvy na dodavateli (zpravidla s výhradou, že předložená smlouva nesmí být s těmito podmínkami v rozporu). Takovou smlouvu zpravidla vyžaduje předložit již v nabídce, v některých případech však nikoliv. Těmto méně častým postupům se však v tomto článku věnovat nebudeme.
V naprosté většině případů zadavatelé v zadávacích řízení stanoví závazné obchodní a smluvní podmínky v podobě závazného návrhu či vzoru smlouvy (dále jen „návrh smlouvy“), do něhož dodavatelé podávající nabídku nemohou žádným způsobem zasahovat nad rámec doplnění k tomu určených částí (zpravidla jde o identifikační údaje, kontaktní osoby a údaje, číslo účtu, cenu a její kalkulaci, případně různé technické listy či popisy řešení). V tomto článku se věnujeme pouze postupu zadavatelů právě v těch případech, kdy se zadavatel rozhodl učinit součástí zadávacích podmínek závazný a neměnný návrh smlouvy. Přestože v těchto případech (kdy zadavatel stanovil závazný návrh smlouvy) zadavatelé požadují návrh smlouvy doplnit zpravidla o zcela bagatelní množství vyplňovaných údajů, velmi často trvají na předložení (celého) vyplněného návrhu smlouvy v nabídce (podepsaného, někdy i nepodepsaného), a to mnohdy včetně rozsáhlých příloh (do kterých dodavatelé nevyplňují vůbec nic).
V situaci, kdy zadavatel stanovil závazný návrh smlouvy, nemá žádnou právní povinnost plynoucí z právních předpisů trvat na předložení návrhu smlouvy v nabídce, zpravidla k tomu nemá ani žádné praktické důvody, zároveň však s sebou takový požadavek nese i řadu nevýhod a rizik. Často jediným důvodem pro takový požadavek je pouhá zvyklost zadavatele požadovat předložení návrhu smlouvy v nabídce, případně (nesprávné) tvrzení o tom, že jen tímto způsobem bude dodavatel vázaný nabídkou nebo se se smlouvou náležitě seznámí.
Začněme tedy vysvětlením právní úpravy. Zmiňujeme-li zvyklost zadavatele, ta často vychází z dřívější právní úpravy. Ustanovení § 68 odst. 2 zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) totiž stanovilo jako obligatorní součást nabídky podepsaný návrh smlouvy. Tato právní úprava však byla účinná pouze do 30. 9. 2016. Od 1. 10. 2016 je účinný stávající zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který žádný povinný požadavek na to, aby byl návrh smlouvy součástí nabídky, nestanoví. Je tomu tak zcela záměrně, neboť jedním z cílů této novější úpravy bylo též snížení administrativní náročnosti zpracování nabídek. Zadavatel již tedy dle ZZVZ není povinen vyžadovat předložení podepsaného návrhu smlouvy v nabídce. Samozřejmě však takový požadavek není nezákonný, zadavatel jej nadále v zadávacích podmínkách stanovit může. Otázkou však je, proč by tak měl nebo neměl činit (v situaci, kdy sám stanovil závazný návrh smlouvy).
Argumentují-li zadavatelé tím, že dodavatel nebude smlouvou vázán či ji nebude ochoten podepsat, pokud ji nepředložil podepsanou již v nabídce, jedná se o argument lichý. Vázanost dodavatele nabídkou je garantována zcela jiným institutem dle ZZVZ, kterým je zadávací lhůta a případný požadavek na jistotu. Jediným nástrojem, jak dodavateli zabránit v odstoupení ze zadávacího řízení, je stanovení zadávací lhůty dle § 40 ZZVZ. Pakliže zadavatel žádnou zadávací lhůtu nestanoví, může účastník ze zadávacího řízení odstoupit kdykoliv, a to bez ohledu na to, zda v nabídce předložil nebo nepředložil podepsaný návrh smlouvy. Má-li zadavatel důvod trvat na vázanosti nabídkou, měl by využít zadávací lhůty a dostatečné jistoty, nikoliv požadavku na předložení (podepsaného) návrhu smlouvy v nabídce.
Občasným argumentem zadavatelů je také tvrzení, že pokud je dodavatel nucen smlouvu před podáním nabídky podepsat, bude lépe seznámen s jejím obsahem. Z naší zkušenosti však nelze tvrdit, že by se dodavatelé bez požadavku na předložení podepsaného návrhu smlouvy v nabídce se smlouvou neseznámili. A zároveň máme i řadu zkušeností, kdy dodavatelé neznají ani obsah smlouvy, kterou již uzavřeli a plní. Předložení podepsaného návrhu smlouvy v nabídce tak žádnou garanci lepší znalosti zadávacích a smluvních podmínek zadavateli dle našeho soudu neposkytuje.
Někteří zadavatelé uvádějí jako důvod požadavku na předložení návrhu smlouvy v nabídce potřebu vyplnění některých údajů v ní, případně urychlení procesu uzavírání smlouvy. Obě tyto potřeby lze ale řešit jiným způsobem. Jde-li o různé kontaktní údaje, číslo účtu atp., jedná se o údaje, které si lze nepochybně flexibilně vyžádat od vybraného dodavatele například v procesu uzavírání smlouvy či (s dílčím rizikem) ještě v průběhu běhu lhůty pro podání námitek. Uvádí-li zadavatel potřebu vyplnění nabídkové ceny (nebo například podrobné kalkulace), lze to v praxi řešit například tak, že cena je uváděna v samostatné příloze návrhu smlouvy, přičemž v nabídce je třeba přiložit pouze kalkulaci této ceny, nikoliv celou smlouvu. Obdobně to pak platí pro různé popisy a návrhy řešení, které mají být součástí smlouvy. I tyto dokumenty lze požadovat v nabídce samostatně, aniž by dodavatel musel předkládat celé znění smlouvy.
Pro požadavek na předložení návrhu smlouvy v nabídce tak ve většině případů neshledáváme žádný racionální důvod. Tento požadavek však s sebou naopak přináší nevýhody a rizika.
Za nevýhodu lze označit již poukazovanou administrativní zátěž, a to jak dodavatele, tak zadavatele. Pro dodavatele se jedná o administrativní zátěž spočívající například v nutnosti kompletace návrhu smlouvy spolu se všemi přílohami (obzvlášť v situaci, kdy zadavatel smlouvu a její přílohy rozdělí do více dokumentů ve více formátech, přičemž dodavatel musí zpracovat jeden dokument k podpisu), zajištění jeho podpisu oprávněnými osobami (zatímco k podání nabídky jsou zpravidla zmocněny jiné osoby, podpis návrhu smlouvy může být dle interních pravidel možný jen například statutárními orgány). Je-li návrh smlouvy s přílohami rozsáhlý, mohou mít dodavatelé komplikace s velikostí souborů, které lze nahrát do elektronického nástroje (např. je pro ně obvyklé zpracovat nabídku jako celek, nicméně s ohledem na velikost smlouvy ji musí rozdělit na části, neboť elektronický nástroj tak velký soubor neumožní nahrát). Není též důvod, aby byl tento dokument součástí dokumentace o zadávacím řízení, který je třeba archivovat, u všech nabídek. Není ani důvod vystavovat dodavatele riziku, že v návrhu smlouvy něco opomenou doplnit, připojit některou přílohu atp. Zadavatel by měl být veden snahou dodavateli podání nabídky co nejvíce usnadnit. A zároveň, pokud smlouvu v nabídce nebude požadovat, nebude nucen při posouzení nabídky tato formální opomenutí řešit.
Za riziko požadavku na předložení návrhu smlouvy v nabídce lze považovat situaci, kdy dodavatel tuto smlouvu, jejíž návrh byl stanoven jako závazný, vědomě či omylem pozmění a zadavatel si této skutečnosti nevšimne. Může se jednat o situaci, kdy zadavatel stanovil závazný návrh smlouvy čítající několik desítek či dokonce stovek stran. Dodavatel pak v rozporu se zadávacími podmínkami návrh smlouvy upravil. Mohl tak učinit vědomě a účelově (například vypustit či snížit smluvní pokuty nebo doplnit limitaci výši náhrady škody). Mohl tak ale učinit i nedopatřením, například naskenovat do nabídky návrh smlouvy bez určité stránky. Jsme přesvědčeni, že řada zadavatelů, kteří předložení návrhu smlouvy v nabídce vyžadují, její obsah mnohdy zřejmě ani nekontrolují. Tedy kontrolují, že návrh smlouvy v nabídce je, ale nekontrolují již celou smlouvu, tj. zda dodavatel její obsah nepozměnil, neboť je zpravidla ani nenapadne, že by tak učinil. V daném případě pak zpravidla následuje situace, kdy zadavatel doplní znění návrhu smlouvy v souladu se zadávacími podmínkami (dle svého návrhu) a právě toto znění smlouvy uzavře. Mohlo by se tedy zdát, že je vše v pořádku, protože je uzavřena „správná“ smlouva. Takový postup však v pořádku není. Dodavatel, který pozměnil návrh smlouvy, totiž nesplnil zadávací podmínky, a proto se neměl stát vybraným dodavatelem. V případě, kdy by předložil návrh smlouvy s chybějící stránkou, by zřejmě zadavatel svůj postup „obhájil“ a o výkladu smlouvy by nepanovaly zásadnější pochybnosti (byť samozřejmě nejlepším řešením by bylo, aby zadavatel postupem dle § 46 ZZVZ umožnil nápravu takové situace, což však není reálné, když si chybějící části nevšimne). Ovšem v případě, kdy by vybral za vybraného dodavatele takového dodavatele, který například snížil smluvní pokuty i přes zákaz změny návrhu smlouvy, znamená to, že vybral dodavatele, který nesplnil zadávací podmínky a kterého měl dle § 48 odst. 2 písm. a) a odst. 8 ZZVZ povinnost vyloučit. Pokud zadavatel uzavřel smlouvu ve správném znění (dle zadávacích podmínek), ale v jiném znění než předloženém v nabídce, porušil zároveň § 124 odst. 4 ZZVZ, který stanoví zadavateli povinnost uzavřít v souladu s nabídkou vybraného dodavatele. Tento postup zadavatele je proto přestupkem dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, za který lze uložit pokutu až do výše 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč. Pokuty ve výši 10 % z ceny veřejné zakázky však Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) ve své rozhodovací praxi neukládá. Ostatně, pravděpodobnost, že kdokoliv zjistí, že dodavatel upravil návrh smlouvy, který v nabídce předložil, pokud s ním zadavatel uzavře smlouvu ve správném znění, je spíše malá (nebude-li se jednat o ustanovení, které se stane mezi smluvními stranami sporné). To však pouze do okamžiku, kdy veřejná zakázka není spolufinancovaná z prostředků EU. U takových zakázek je totiž naopak každý úkon zadavatele pečlivě kontrolován a velmi často jsou tyto kontroly zaměřeny na formální nedostatky. Pokud tedy poskytovatel dotace zjistí, že dodavatel předložil v nabídce návrh smlouvy v rozporu se zadávacími podmínkami a zadavatel tuto situaci nijak neřešil (vyloučením nebo jiným možným postupem, viz níže), hrozí zadavateli povinnost (nejméně částečného) vrácení poskytnuté dotace, následovat také může sankce za porušení rozpočtové kázně. Tyto postihy zadavatele jsou pro něj mnohem zásadnější než případný závěr Úřadu o spáchání přestupku a uložená pokuta.
Následky situace, kdy dodavatel návrh smlouvy pozmění a zadavatel to přehlédne, vybere jej za vybraného dodavatele a uzavře s ním smlouvu, považujeme za zásadní. Zadavatelům lze tedy doporučit, aby v případě, že součástí zadávacích podmínek učinili závazný návrh smlouvy, který nesmí dodavatelé upravovat, požadavek na předložení návrhu smlouvy v nabídce v zadávacích podmínkách nestanovili. Pokud tak přesto činí, pak je nutno na ně apelovat, aby smlouvu předloženou vybraným dodavatelem pečlivě zkontrolovali, zda nebyla změněna.
V případě, kdy zadavatel požadavek na předložení návrhu smlouvy v nabídce (v souladu s jeho závazným návrhem v zadávacích podmínkách) stanovil, dodavatel se při jeho předložení dopustil chyby, nicméně zadavatel toto pochybení nepřehlédl, existuje několik možných řešení.
Zde bychom rádi poukázali na relativně nedávné rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0028/2024/VZ ze dne 3. 4. 2024.[1] V tomto rozhodnutí byla Úřadem řešena situace, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval, aby součástí nabídky byl i návrh smlouvy. Účastník tento návrh opomněl do nabídky vložit, všechny údaje, které v ní měl doplnit (zejm. kalkulace ceny), však byly součástí nabídky. Zadavatel jej přesto vyloučil ze zadávacího řízení pro nesplnění zadávacích podmínek. Účastník své vyloučení napadl námitkami a spolu s těmito námitkami předložil i doplněný návrh smlouvy. Vyloučení účastníka ze zadávacího řízení bylo Úřadem shledáno za nepřiměřené a bylo zrušeno. Úřad zde poskytl užitečný návod, jak mohl zadavatel postupovat. Zadavatel mohl v první řadě požádat účastníka o doplnění nabídky postupem dle § 46 ZZVZ. Za velmi důležité považujeme vyjádření Úřadu, že zadavatel mohl nepředložení návrhu smlouvy též akceptovat a doplnění nevyžadovat, neboť její doplnění bylo ryze formální. S ohledem na specifika daného případu, tj. že účastník návrh smlouvy předložil spolu s námitkami, mohl zadavatel dle Úřadu také prominout nepředložení návrhu smlouvy v nabídce, když byla předložen spolu s námitkami.
Na základě výše uvedeného rozhodnutí lze definovat následující situace, kdy v nabídce není předložen návrh smlouvy, ač jej zadavatel v zadávacích podmínkách vyžadoval, a jejich řešení.
Pakliže návrh smlouvy (zpracovaný dle závazného znění stanoveného zadavatelem) nebyl předložen a zadavatel jeho doplnění pro posouzení a hodnocení objektivně nepotřebuje (např. mu chybí jen kontaktní údaje, cena je uvedena na jiném místě nabídky atp.), zadavatel doplnění návrhu smlouvy (ve světle aktuální rozhodovací praxe) nemusí vyžadovat. Doporučovali bychom o tom však učinit záznam v dokumentaci veřejné zakázky (např. v protokolu z jednání komise). Pakliže zadavatel doplnění návrhu smlouvy vyžaduje, například aby ověřil splnění všech zadávacích podmínek, může požádat o doplnění. Typicky se může jednat právě o situace, kdy bude chybět například popis řešení, který měl být součástí takového návrhu (nesmí být však připuštěna materiální změna nabídky). Pokud by však návrh měl obsahovat údaje, které měly být předmětem hodnocení, přičemž tyto nejsou obsaženy na jiném místě nabídky (např. cena, délka záruční doby), není možné s ohledem na § 46 odst. 2 ZZVZ nabídku o hodnocené údaje doplnit. A contrario, pokud však hodnocený údaj z nabídky patrný je (například jej zadavatel chtěl vyplnit v krycím listu či v jiném dokumentu kromě návrhu smlouvy), opět nic nebrání tomu požádat o doplnění návrhu smlouvy, nebo případně o tom, že nebude požadováno doplnění, učinit záznam v dokumentaci o zadávacím řízení (např. příslušném protokolu). Respektive, jak se lze domnívat z výše citovaného rozhodnutí Úřadu, byť závěr může být diskutabilní, zadavatel dokonce nemůže vyloučit dodavatele pro nepředložení návrhu smlouvy, pokud to, lapidárně řečeno, „ničemu nevadí“, údaje pro hodnocení zadavatel má a posouzení splnění podmínek účasti lze provést i bez předloženého návrhu smlouvy.
Další možnou situací je situace, kdy dodavatel v nabídce návrh smlouvy předložil, avšak tento návrh není v souladu se zadávacími podmínkami. V takovém případě bude dle našeho názoru třeba zkoumat, o jakou změnu se jedná. Opomenutí naskenování jedné stránky, či například naskenování návrhu smlouvy bez jednoho odstavce, je dle našeho názoru možné napravit například prostřednictvím § 46 ZZVZ či případně ve světle rozhodovací praxe Úřadu dokonce i prominout (či možná přesněji od vyžádání upustit ), neboť se jedná o administrativní pochybení podobné povahy jako nepředložení návrhu smlouvy vůbec. To samozřejmě za podmínky, že z jiných částí nabídky jsou zejména patrné všechny údaje pro hodnocení. Problematické by mohlo být také doplnění návrhu smlouvy v situaci, kdy by bez návrhu smlouvy nebylo vůbec zřejmé, jaké plnění dodavatel nabídl, tedy pokud například zadavatel vyžadoval uvedení označení výrobku, které bez předloženého návrhu smlouvy není z nabídky patrné. Pokud by dodavatel pozměnil návrhu smlouvy nikoliv zjevným administrativním nedopatřením (viz příklady výše, tj. například smazal ujednání o smluvní pokutě, snížil její výši, doplnil její limitaci nebo limitaci náhrady škody), pak dle našeho názoru není přípustná oprava takové chyby předložením smlouvy opravené (nebo například žádost o objasnění vyžadující potvrzení, že dodavatel uzavře smlouvu ve správném znění). Pakliže dodavatel nerespektoval příkaz předložit návrh smlouvy v požadovaném znění a tuto pozměnil (zpravidla ve svůj prospěch), pak nesplnil zadávací podmínky, což je důvod k jeho vyloučení (povinně v případě, kdy se jedná o vybraného dodavatele). Umožnění nápravy by dle našeho názoru mělo povahu materiální změny nabídky. Umožnění doplnění správného znění návrhu smlouvy by tak dle našeho názoru mělo být možné až výhradně v případech zjevných administrativních nedopatření.
V praxi se také často setkáváme se situací, kdy zadavatel závazný návrh smlouvy pozmění postupem dle § 99 ZZVZ (změny nebo doplnění zadávací dokumentace) až v průběhu zadávacího řízení. Dodavatel pak může předložit chybné znění návrhu smlouvy proto, že použil špatné znění (to, které bylo původní, před změnami). V těchto případech lze doporučit, aby v rámci změny zadávacích podmínek zadavatel zdůraznil dodavatelům povinnost předložit návrh smlouvy v upraveném znění. Pokud dodavatel přesto předloží chybné znění návrhu smlouvy, bude možnost nápravy postupem dle § 46 ZZVZ závislá na konkrétních okolnostech (např. jaké změny zadavatel v návrhu smlouvy provedl, zda má údaje k hodnocení k dispozici z jiných částí nabídky, zda by doplnění správného znění návrhu smlouvy mělo povahu materiální změny nabídky). Ze shora odkazovaného rozhodnutí Úřadu lze však vysledovat tendence nevylučovat dodavatele pro pochybení formální povahy.
Z důvodů výše popsaných lze zadavatelům doporučit, aby v případě, že součástí zadávacích podmínek učiní závazný návrh smlouvy, který nesmí dodavatelé upravovat, předložení návrhu smlouvy v nabídkách nepožadovali. Pokud k tomu mají jakýkoliv vážný důvod, pak je třeba na ně apelovat, aby kontrole návrhu smlouvy v nabídce vybraného dodavatele věnovali zvýšenou pozornost a aby při případném zvažování vyloučení dodavatele pro nepředložení návrhu smlouvy nebo pozměněného návrhu smlouvy pečlivě zvážili přípustnost vyloučení nebo naopak doplnění nabídky s ohledem na rozhodovací praxi a zásadu přiměřenosti.
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.,
advokát, partner
Mgr. Zuzana Profousová,
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
