Problematika dělení při zadávání veřejných zakázek na zpracování projektové dokumentace, autorský dozor projektanta a výkon TDI
V rámci posouzení otázky potenciálního dělení, respektive stanovení předpokládané hodnoty při zadávání veřejných zakázek na služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace, autorském dozoru projektanta a výkonu technického dozoru investora stále přetrvávají výkladové spory bránící bezproblémové aplikaci zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).
 |
Z § 13 ZVZ lze dovodit, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky dle vlastního rozhodnutí, současně však platí, že je zadavatel vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky specifikované v ustanovení § 13 odst. 3 ZVZ, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ustanovení § 12 ZVZ, kdy při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, je třeba zejména přihlédnout k souvislostem věcným, geografickým, časovým a současně rovněž skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky netvoří jeden funkční celek.
Při posuzování, zda je zadavatel povinen jako jedinou veřejnou zakázku zadávat plnění spočívající ve zpracování projektové dokumentace, výkonu autorského dozoru a případně v zajištění výkonu technického dozoru investora (dále rovněž jen „TDI“) a v této souvislosti sčítat předpokládanou hodnotu tohoto plnění, je nezbytné vždy analyzovat konkrétní obsah požadovaných služeb a následně poté řádně aplikovat výše zmiňovaná ustanovení § 13 ZVZ. V této souvislosti je třeba zvlášť zdůraznit rovněž ustanovení § 44 ZVZ, které stanoví, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentace musí být v této souvislosti v celém svém rozsahu zpracována v souladu s platnými právními předpisy České republiky.
Pro kvalifikovanou úvahu nad případnou souvislostí veřejných zakázek na služby spočívající ve zpracování projektové dokumentace, autorském dozoru projektanta a výkonu technického dozoru investora je třeba v prvé řadě zmínit stěžejní termíny a jejich zakotvení v systému právního řádu ČR.
Projektant a projektová dokumentace ve smyslu stavebního zákona
Termín projektová dokumentace je definován v ustanovení § 158 zákona č. 183/2006 Sb. , zákon o územním plánování a stavebním řádu (dále jen „stavební zákon“)[1].
Současně ustanovení § 158 odst. 1 stavebního zákona stanoví, že zpracování projektové dokumentace je tzv. vybranou činností, jejíž výsledek ovlivňuje ochranu veřejných zájmů ve výstavbě, v důsledku čehož tuto činnost mohou vykonávat pouze fyzické osoby, které získaly oprávnění k jejich výkonu podle zvláštního právního předpisu.[2]
Podle ustanovení § 22 odst. 4 stavebního zákona je projektant fyzická osoba oprávněná podle uvedeného zvláštního právního předpisu k projektové činnosti ve výstavbě.
TDI, technický dozor stavebníka a autorský dozor projektanta
Podle ustanovení § 152 odst. 4 stavebního zákona platí, že u stavby financované z veřejného rozpočtu, kterou provádí stavební podnikatel jako zhotovitel, je stavebník povinen zajistit „technický dozor stavebníka“ nad prováděním stavby. Pokud zpracovala projektovou dokumentaci pro tuto stavbu osoba oprávněná podle zvláštního právního předpisu, zajistí stavebník „autorský dozor projektanta“, případně hlavního projektanta nad souladem prováděné stavby s ověřenou projektovou dokumentací.
Termín „Technický dozor investora“ tedy v praxi vyskytující se „TDI“ není zákonem explicitně definován. Při nalézání definice obsahu tohoto pojmu je v množině možného nutno ve smyslu ustanovení § 152 odst. 4 stavebního zákona tedy primárně rozlišovat, zda je stavba financována z veřejného rozpočtu a zda projektovou dokumentaci pro předmětnou stavbu zpracovala osoba oprávněná podle zvláštního právního předpisu.
Lze shrnout, že neexistence zákonné definice TDI dává smluvním stranám na jedné straně možnost volby rozsahu poskytovaných služeb, na druhou stranu nelze bez znalosti konkrétního obsahu návrhu smlouvy na zajištění TDI konstatovat ve vztahu k tomuto pojmu obecné závěry k potenciálnímu dělení veřejné zakázky či stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, neboť množina činností obsažených pod pojmem TDI může obsahovat jak technický dozor stavebníka, inženýrskou činnost či rovněž např. kontrolu či zpracování projektové dokumentace. V tomto smyslu je z pohledu ZVZ třeba vždy analyzovat skutečný obsah sjednaných činností. Z tohoto důvodu je v první řadě třeba rozlišovat pojmy TDI, technický dozor stavebníka a autorský dozor projektanta, jak je uvedeno výše.
Otázka, zda může autorský dozor projektanta vykonávat rovněž jiný projektant než samotný autor projektové dokumentace
Pro další závěry posuzovaných skutečností se jako stěžejní jeví zodpovězení otázky, zda může autorský dozor projektanta vykonávat rovněž jiný projektant než samotný autor projektové dokumentace. V daných intencích je nutno posoudit otázku nejen z pohledu stavebního zákona a zákona č. 360/1992 Sb. , o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, ale rovněž z hlediska problematiky autorského práva, neboť v souladu se zákonem č. 121/2000 Sb. , o právu autorském a o právech souvisejících s právem autorským, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „autorský zákon“), lze vnímat projektovou dokumentaci jako autorské dílo, přičemž autorská práva jsou v této souvislosti vázána k osobě autora. Osoby autorizované ve smyslu zákona č. 360/1992 Sb. , v platném znění se rovněž musí řídit profesní etikou kladoucí důraz na ochranu autorských práv.[3]
Na základě výše uvedeného lze rovněž konstatovat neoprávněný zásah do autorských práv projektanta, jakožto zhotovitele projektové dokumentace, pokud by byla bez dalšího jeho osoba při výkonu autorského dozoru nahrazena jinou osobou, projektantem ve smyslu ustanovení § 22 odst. 4 stavebního zákona. V této souvislosti vyvstává dílčí otázka, zda si může zadavatel při veřejné zakázce na zpracování projektové dokumentace v zadávacích podmínkách vyhradit, aby na něj byla autorem projektové dokumentace převedena nejen práva k užití projektu v rámci konkrétní stavby, ale i právo s projektem nakládat pro zamýšlené účely provedení autorského dozoru jiným subjektem.
Na základě teleologického výkladu stavebního zákona lze vzhledem k výše uvedenému konstatovat, že dikce tohoto předpisu předpokládá zpracování projektové dokumentace a provedení autorského dozoru jedním a týmž projektantem, nicméně se souhlasem projektanta, který je autorem projektové dokumentace, lze konkrétně specifikované právo s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru v souladu s autorským zákonem převést rovněž na jiný subjekt. V této souvislosti lze vysledovat snahu profesních organizací omezit převody práv nakládat s projektem pomocí profesních řádů a pravidel profesní etiky, nicméně nelze v současné době bez dalšího konstatovat, že by byl řádně specifikovaný převod práv s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru v rozporu s platným právním řádem České republiky.
Na výše položenou dílčí otázku, zda si může zadavatel při veřejné zakázce na zpracování projektové v zadávacích podmínkách vyhradit, aby autorem projektové dokumentace byla převedena nejen práva k užití projektu v rámci konkrétní stavby, ale i právo s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru jiným subjektem, lze tedy dle našeho názoru odpovědět kladně.
Na základě výše uvedených předpokladů tak lze přistoupit k související analýze povinnosti zadavatele sčítat předpokládané hodnoty uváděného plnění.
Zadavatel při plánování záměru zadat veřejnou zakázku musí mít dle našeho názoru vyjasněno:
a) Zda si v zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku na vypracování projektové dokumentace vyhradí i právo s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru. Pokud tak zadavatel učiní a autor projektové dokumentace poskytne předmětný souhlas, může zadavatel při respektování ZVZ zadat veřejnou zakázku na provedení autorského dozoru rovněž subjektu odlišnému od autora projektové dokumentace, neboť je naplněna dikce ustanovení § 44 ZVZ, respektive není porušován autorský zákon.
Při analýze věcných, geografických, a časových souvislostí veřejné zakázky na vypracování projektové dokumentace a na činnost autorského dozoru projektanta a posuzování skutečnosti, zda předmět plnění těchto veřejných zakázek tvoří jeden funkční celek, vyvstává atribut zjevné absence prvků místní souvislosti. Současně může být v konkrétním případě porušena časová souvislost. Dovození existence funkčního celku v širším slova smyslu nemá prozatím dle našeho názoru oporu ve výkladové praxi relevantních kontrolních institucí, kdy je samostatné zadávání předmětných zakázek za splnění uvedených podmínek bez postihu bráno na vědomí.
Z uvedeného lze dovodit, že zadavatel nemá povinnost sčítat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na zhotovení projektové dokumentace s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky na autorský dozor projektanta, pokud budou naplněny podmínky stanovené výše, zejména pokud absentuje místní souvislost požadovaného plnění.
b) Zda si v zadávacích podmínkách na veřejnou zakázku na vypracování projektové dokumentace právo s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru nevyhradí, respektive zda má zájem zadat jedinou veřejnou zakázku obsahující jak vypracování projektové dokumentace, tak autorský dohled.
V této souvislosti vyvstává otázka, zda zadavatel při zadání jediné veřejné zakázky obsahující jak vypracování projektové dokumentace, tak autorský dozor projektanta nespojuje dvě nesouvisející plnění do jedné veřejné zakázky a nediskriminuje v důsledku potenciální dodavatele jednotlivých částí[4] – zpracování projektové dokumentace a autorského dozoru projektanta. Tato teze však musí být odmítnuta, neboť množina dodavatelů obou těchto plnění je z logiky věci formálně totožná a je vymezena přímo zákonem, jak je uváděno výše. Z tohoto důvodu je vliv na výběr nejvhodnější nabídky daného postupu pouze hypotetický, přičemž nejsou narušeny zásady obsažené v ustanovení § 6 ZVZ.
Z tohoto důvodu je současně dle našeho názoru legitimní rovněž tato varianta zadání uváděných plnění v rámci jedné veřejné zakázky. Zadavatel je však dle našeho názoru při v písmenu b uváděném postupu povinen sečíst předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na zhotovení projektové dokumentace s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky na autorský dozor projektanta, a to i přes výše uvedenou potenciální absenci místní souvislosti či dovození funkčního celku, neboť zadavatel v souladu s § 13 ZVZ využil svého práva vymezit předmět veřejné zakázky dle vlastního rozhodnutí, přičemž se v dané rovině současně nejedná o postup v rozporu se zásadami obsaženými v § 6 ZVZ.
Jsme toho názoru, že zadavatel nemůže postupně zadat nejprve veřejnou zakázku na zpracování projektové dokumentace a v druhém sledu poté témuž subjektu zadat veřejnou zakázku na výkon autorského dozoru projektanta bez toho, aby při stanovení předpokládané hodnoty uváděných veřejných zakázek sečetl předpokládané hodnoty obou plnění, které v součtu dosahují zákonných limitů, či bez toho, aby si v rámci veřejné zakázky na zpracování projektové dokumentace vyhradil právo s projektem nakládat pro účely provedení autorského dozoru. Uvedené by dle našeho názoru směřovalo k obcházení zákona, neboť takový postup zadavatele v důsledku zvýhodňuje dodavatele projektové dokumentace, který by v rozporu se zásadami zadávacího řízení získal jednáním zadavatele výhradní dispozici realizovat v původním zadávacím řízení blíže nespecifikovaný výkon autorského dozoru projektanta.
Vztah předpokládané hodnoty veřejné zakázky na technický dozor investora
K samotnému posouzení povinnosti zadavatele sčítat ve smyslu ustanovení § 13 ZVZ předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na zpracování projektové dokumentace a veřejné zakázky na technický dozor investora prováděného v rozsahu technického dozoru stavebníka lze dále uvést následující.
Při analýze ustanovení § 152 odst. 4 stavebního zákona dospějeme k závěru, že u stavby financované z veřejného rozpočtu, kterou provádí stavební podnikatel jako zhotovitel, je stavebník povinen zajistit „technický dozor stavebníka“ nad prováděním stavby, přičemž při naplnění podmínky zpracování projektové dokumentace osobou oprávněnou podle zvláštního právního předpisu je stavebník povinen nad rámec zajištění technického dozoru stavebníka zajistit rovněž autorský dozor projektanta, případně hlavního projektanta nad souladem prováděné stavby s ověřenou projektovou dokumentací. Jedná se tak o zákonem požadovanou dvojí kontrolu nad řádným prováděním stavby, přičemž však samotný smysl uvedených kontrol a související rozsah činností a oprávnění není zcela totožný.
Zatímco autorský dozor projektanta, jakožto zákonný institut garance kvality provedené stavby, směřuje svou podstatou k dohledu nad souladem provádění stavby s projektovou dokumentací, k čemuž je projektant vykonávající autorský dohled nadán výhradními zákonnými pravomocemi, tak smysl technického dozoru stavebníka je vedle souběhu s autorským dozorem projektanta, ovšem bez pravomocí, kterými je nadán výhradně projektant provádějící autorský dozor, nutno spatřovat rovněž v rovině ekonomické, kdy je kontrolován rovněž sjednaný harmonogram plnění, spotřeba materiálu, rozpočet stavby, řádnost fakturace, apod. Nelze tedy konstatovat, že by se uvedené činnosti prováděné v zákonném rozsahu svým obsahem zcela překrývaly, což plyne rovněž z logiky samotného faktu existence odlišných podmínek vzniku zákonného požadavku obou odborných kontrol. Z tohoto důvodu a z důvodu existence výhradních zákonných pravomocí subjektu, jenž vykonává autorský dozor projektanta, vyvstává dle našeho názoru mezi jednotlivými plněními (autorským dozorem projektanta a technickým dozorem stavebníka) absence věcné souvislosti ve smyslu ustanovení § 13 ZVZ.
Jak bylo výše uvedeno, může být technický dozor stavebníka vykonáván osobou odlišnou od osoby projektanta, neboť množina subjektů, které jsou způsobilé vykonávat technický dozor stavebníka je širší, než–li množina subjektů, které jsou způsobilé vykonávat autorský dozor projektanta. Současně není zákonné překážky, která by bránila, aby technický dozor stavebníka vykonal sám projektant, autor projektové dokumentace, respektive subjekt vykonávající autorský dozor projektanta. Zadavatel je v těchto souvislostech navíc oprávněn (nikoliv povinen) vymezit v rámci rozsahu požadavků na kvalifikaci subjektu, který bude vykonávat technický dozor stavebníka, rovněž požadavek, že se musí jednat výhradně o projektanta ve smyslu ustanovení § 22 odst. 4 stavebního zákona.
Vzhledem k výše uvedenému má zadavatel veřejné zakázky v daných souvislostech několik možností:
A) Zadavatel má právo zadat veřejnou zakázku na zpracování projektové dokumentace v zadávacím řízení samostatně (bez činnosti provádění autorského dozoru projektanta, bez činnosti provádění technického dozoru stavebníka), přičemž by si měl v zadávacích podmínkách na tuto veřejnou zakázku vyhradit právo s projektovou dokumentací nakládat pro účely provedení autorského dozoru. Za této situace není zadavatel při absenci místní souvislosti povinen k předpokládané hodnotě této veřejné zakázky přičítat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na provedení autorského dozoru projektanta, či předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na provádění technického dozoru stavebníka. Současně zadavateli ZVZ následně neukládá povinnost sčítat předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na provádění autorského dozoru projektanta s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky na provádění technického dozoru stavebníka, pokud zadavatel nebude požadovat provedení technického dozoru stavebníka v rámci jedné veřejné zakázky projektantem - subjektem, který by současně vykonával autorský dozor projektanta, a to z důvodu absence věcné souvislosti mezi těmito plněními, která dle našeho názoru plyne zejména ze smyslu stavebního zákona a výhradních pravomocí projektanta. Technický dozor stavebníka by neměl být však následně zadán vybranému uchazeči veřejné zakázky na autorský dozor projektanta bez umožnění soutěže dalším hospodářským subjektům, neboť by v souvislosti s tímto postupem mohlo být konstatováno porušení zásad zadávacího řízení a neoprávněné snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky jako celku, což by mohlo v důsledku modifikovat okruh potenciálních dodavatelů a mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky uváděného plnění.
Zadavatel je však rovněž v souladu s ustanovením § 13 ZVZ oprávněn požadovat provádění autorského dozoru projektanta a provádění technického dozoru stavebníka v rámci jedné veřejné zakázky, přičemž uvedený postup může být pro zadavatele praktický vzhledem k zastřešení výkonu dozoru nad prováděním stavby jednou osobou. Při tomto postupu je však zadavatel dle našeho názoru povinen sečíst předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na provedení autorského dozoru s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky na výkon technického dozoru stavebníka, neboť v souladu s § 13 ZVZ využil svého práva vymezit předmět veřejné zakázky dle vlastního rozhodnutí, přičemž se v dané rovině současně opět nejedná o postup v rozporu se zásady obsaženými v § 6 ZVZ.
B) Zadavatel je v souladu s ustanovením § 13 ZVZ oprávněn zadat zpracování projektové dokumentace a autorský dozor projektanta v rámci jedné veřejné zakázky (bez technického dozoru stavebníka). Zadavatel musí v tomto případě sečíst předpokládanou hodnotu požadovaného plnění. Předpokládanou hodnotu technického dozoru stavebníka k uvedené hodnotě zadavatel pro absenci věcné souvislosti nepřičítá. V případě, že by však zadavatel uvedeným postupem zadal veřejnou zakázku na zpracování projektové dokumentace a autorský dozor projektanta a následně vybranému uchazeči bez provedení řádného zadávacího řízení, kterým by otevřel soutěž i jiným hospodářským subjektům, zadal rovněž veřejnou zakázku na provedení technického dozoru stavebníka, mohlo by být v souvislosti s tímto postupem opět s obdobnou argumentací jako výše konstatováno neoprávněné snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, což by mohlo v důsledku modifikovat okruh potenciálních dodavatelů a mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky veškerého uváděného plnění.
Uvedené lze analogicky aplikovat rovněž na teoretickou situaci, kdy zadavatel v rámci jedné veřejné zakázky požaduje zpracování projektové dokumentace a provedení technického dozoru stavebníka (bez zajištění autorského dozoru projektanta). Opět platí, že zadavatel musí mít předem zajištěny práva nakládat s projektem pro účely zajištění autorského dozoru projektanta, přičemž, pokud autor projektové dokumentace tato práva bez protiplnění neposkytne, dopustí se zadavatel při zadání veřejné zakázky na zajištění autorského dozoru projektanta porušení ZVZ, jak je uvedeno výše.
C) Zadavatel je v souladu s ustanovením § 13 ZVZ oprávněn zadat zpracování projektové dokumentace, autorský dozor projektanta a technický dozor stavebníka v rámci jedné veřejné zakázky. Zadavatel musí v tomto případě sečíst předpokládanou hodnotu tohoto požadovaného plnění. Uváděný postup je s důrazem na praktičnost výkonu dozoru nad prováděním stavby jednou kvalifikovanou osobou dle našich informací doporučován Českou komorou architektů.
Závěr
Z výše uvedeného plyne, že mezi veřejnými zakázkami na zpracování projektové dokumentace, výkon autorského dozoru projektanta a zajištění technického dozoru investora prováděného v rozsahu technického dozoru stavebníka není v obecné rovině dána přímá souvislost, kterou předpokládá ustanovení § 13 ZVZ. Zadavatel tak v obecné rovině dle našeho názoru při respektování výše uvedeného není primárně povinen předpokládané hodnoty tohoto plnění pro účely zadání veřejné zakázky ve smyslu daného ustanovení sčítat.
Současně si však zadavatel může ve smyslu ustanovení § 13 odst. 1 ZVZ zvolit postup v zadávacím řízení, kdy jednotlivá uváděná plnění zadává kumulativně jako jednu veřejnou zakázku, v důsledku čehož je povinen sčítat předpokládanou hodnotu tohoto plnění (předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na zpracování projektové dokumentace, předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na výkon autorského dozoru projektanta a předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na zajištění technického dozoru investora prováděného v rozsahu technického dozoru stavebníka). Tyto situace lze v úhrnu aproximovat jako dobrovolné, kdy zadavatel využije svého práva vymezit předmět veřejné zakázky širším způsobem, avšak stále nediskriminačně a v intencích ZVZ.
Mgr. Petr Zatloukal,
advokátní koncipient
Mgr. Ing. Ivo Macek,
advokátní koncipient
Advokátní kancelář Tinthoferová
Staňkova 557/18a
602 00 Brno
Tel.: +420 538 728 617
e-mail: tinthoferova@aktap.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Podle ustanovení § 158 zákona č. 183/2006 Sb. , zákon o územním plánování a stavebním řádu je projektová dokumentace definována jako dokumentace:
a) stavby podle § 104 odst. 1 písm. a) až e) stavebního zákona,
b) stavby pro vydání stavebního povolení podle § 115 stavebního zákona,
c) k uzavření veřejnoprávní smlouvy podle § 116 stavebního zákona,
d) k posouzení autorizovaným inspektorem podle § 117 stavebního zákona,
e) změn staveb uvedených v písmenech a) až d) před jejím dokončením podle § 118 stavebního zákona,
f) staveb uvedených v písmenech a) až e) k opakovanému stavebnímu řízení nebo dodatečnému povolení stavby podle § 129 stavebního zákona,
g) pro provádění stavby,
h) pro nezbytné úpravy podle § 137 stavebního zákona, nebo
i) vodního díla k ohlášení podle § 15a odst. 2 písm. c) vodního zákona.
[2] Zákon č. 360/1992 Sb. , o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále v textu rovněž jen „zvláštní právní předpis“)
[3] Vypořádáním autorskoprávní odměny za zpracování dokumentace k územnímu rozhodnutí se ÚOHS zabýval v rozhodnutí č. j. S216/2011/VZ-11988/2011/540/IMa ze dne 8. 3. 2012, které je dostupné ve sbírce rozhodnutí na internetových stránkách www.uohs.cz.
[4] K diskriminaci v důsledku spojení nesouvisejících plnění blíže viz Rozhodnutí KS: 62 Af 7/2010, resp. Rozhodnutí NSS 2 Afs 59/2010
