Prodloužení lhůty pro podání nabídek při změně zadávacích podmínek
Lhůta pro podání nabídek ve veřejné zakázce vymezuje mimo jiné časový úsek, po který je zadavatel za určitých podmínek oprávněn měnit zadávací podmínky. Jedná se o lhůtu, po kterou jsou všem potenciálním dodavatelům známy podmínky stanovené zadavatelem pro zadávací řízení, přičemž konec lhůty pro podání nabídek znamená v celém řízení významný okamžik. Po jeho uplynutí totiž není možné již podat nabídku, kterou by zadavatel mohl posoudit a zadavatel již není oprávněn provádět žádné změny v zadání, byť by se ukázaly být pro něj výhodnější.
Hlava III. části druhé zákona č. 137/2006 Sb. , o veřejných zakázkách (dále jako „zákon“ nebo „ZVZ“¨), upravuje problematiku lhůt v zadávacím řízení. Zákon v § 39 stanoví minimální délky lhůt pro různé druhy řízení, přičemž tyto by měly odrážet několik aspektů. Lhůta by měla být totiž zadavatelem určena tak, aby poskytla potenciálním dodavatelům dostatek prostoru proto, aby se seznámili se s podmínkami soutěže a aby mohli připravit svoji nabídku. Měla by zejména „lákat“ potenciální dodavatele dostatečně dlouhou dobu, aby si veřejné zakázky vůbec stačili všimnout a rozhodnout se, zda o účast v zakázce mají zájem či nikoliv. Veřejný zadavatel nemůže zákonem minimální hranici lhůty pro podání nabídek snížit (nezkracuje-li samozřejmě lhůtu v souladu s § 40 odst. 1 ZVZ). Naopak je povinen ji s ohledem na složitost zadání prodloužit tak, aby splňovala svůj účel, tedy oznámit dodavatelům, o jaké plnění má zadavatel zájem, jaké jsou podmínky účasti dodavatelů a jaká je jejich povinná minimální kvalifikace. Po zjištění těchto informací musí mít dodavatel ještě prostor proto rozhodnout se, zda se bude o zakázku ucházet a nejvíce času bude zajisté potřebovat na to, aby svoji nabídku sestavil a splnil požadované kvalifikační předpoklady.
Zadavatel musí řešit ve vztahu ke lhůtě pro podání nabídek zásadní otázku tehdy, zasáhne-li do zadávacích podmínek v době od vyhlášení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání nabídek. Pomineme-li ostatní důvody pro prodloužení lhůty pro podání nabídek (viz. § 40 odst. 2 ZVZ), je nejčastějším důvodem pro podání nabídek právě změna zadávacích podmínek, kterou zadavatel učinil. Dřívější právní úprava změnu zadávacích podmínek podmiňovala výhradou zadavatele obsaženou v samotných zadávacích podmínkách. Taková výhrada potenciální uchazeče předem varovala, že ke změně zadání může dojít, a pokud se tak stane, bude v souladu se zásadami řízení prodloužena lhůta pro podání nabídek. Tato neflexibilní premisa byla v souvislosti s transparentní novelou (zákon č. 55/2012 Sb. ) opuštěna a právě výslovně uvedená podmínka prodloužení lhůty pro podání nabídek v souvislosti s provedenou úpravou zadávacích podmínek znamená, že zadavatel není v provedení změn omezen žádnou předchozí výhradou. Zákon již předpokládá, že ke změně dojít může a reaguje tak na praxi, kdy ke změnám v zadávacích podmínkách dochází poměrně často, zejména v souvislosti s dotazy potenciálních dodavatelů. I přes pečlivou přípravu zadávacích podmínek nelze vyloučit, aby zadávací podmínky neobsahovaly chybu, překlep nebo prostě jen neurčitost. Zejména zadavatelé, kteří zadávají veřejné zakázky zřídka, se chybám často nevyhnou, neboť nemají již standardizované procesy a dokumenty. Naopak zadavatelé, pro které je veřejná zakázka takřka denním chlebem, mívají již zadávací podmínky v obecné rovině precizované a nedostatky lze v jejich případě hledat spíše v popisu požadovaného plnění, resp. v těch částech zadávacích podmínek, které nelze generalizovat.
Stěžejním judikátem, který dopadá na problematiku prodlužování lhůt pro podání nabídek, je rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 131/2007-131. Jedná se o rozhodnutí vydané sice již v roce 2008, ale stále aktuálně citované Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „ÚOHS“ nebo „Úřad“) a dopadající do vztahů zadavatele a potenciálních dodavatelů při změně zadávacích podmínek. V uvedeném rozhodnutí mimo jiné Nejvyšší správní soud upřesňuje, že institut dodatečných informací neslouží k provádění změn v zadávacích podmínkách, ale jako komunikační médium, jímž dodavatel může klást otázky, které je zadavatel povinen ve stanovených lhůtách zodpovědět. Otázky mají mít charakter označení nejasnosti a odpověď pak vyjasnění takové nejasnosti, kdy nejasnost plyne ze zadávacích podmínek. Nejvyšší správní soud judikoval, že dodatečné informace nejsou způsobilé k provádění změn předmětu plnění veřejné zakázky nebo k modifikaci zadávací dokumentace. Přesto Nejvyšší správní soud připouští, že zadavatel změnu zadávacích podmínek učinit může, avšak nepřibližuje již, jakým způsobem tak má (nebo může) udělat. Není-li možné využít institutu dodatečných informací a je-li zadavatel vázán podmínkou dodržení zásad zadávacího řízení, měl by i soud potažmo ÚOHS přiblížit, jaký institut lze v mezích zákona využít. Namísto toho negativním vymezením potenciálně nejjednodušší cesta ke změně zadání jest judikaturou zapovězena. Nejvyšší správní soud podmiňuje změnu dodržení zásad řízení, zejména zásady transparentnosti a rovného zacházení, aby nedošlo k diskriminaci potenciálních uchazečů. Zadavatel má tedy buď vyhlásit řízení nové, nebo pokračovat v řízením původní, ale deklarovat změny takovým způsobem, kterým vyhlašoval původní zadávací řízení.
Logicky si zadavatel klade otázku, jak formálně dostát pravidlům soutěže a změnit původní podmínky, když za tímto účelem nesmí využít dodatečných informací (lhostejno zda na základě dotazu dodavatele či z vlastní iniciativy). Prostřednictvím dodatečné informace přece oslovuje zadavatel všechny dodavatele, kteří si požádali o zadávací (kvalifikační) dokumentaci a současně je uveřejňuje na profilu zadavatele, když touto cestou oslovuje i všechny další potenciální dodavatele. Změnu zadání rovněž deklaruje opravným oznámením o zakázce uveřejněným ve Věstníku veřejných zakázek (potažmo v TEDu). V souvislosti se změnou zadání dochází vždy ke změně lhůty pro podání nabídek a s ní souvisejícího okamžiku otevírání obálek. Jedná se o obligatorní údaje obsažené v uveřejněném vyhlášení, proto je tedy změna vždy uveřejněna i ve Věstníku veřejných zakázek. Provedenou změnu v uveřejněném vyhlášení je zadavatel povinen sdělit všem potenciálním dodavatelům včetně odůvodnění změny, a to ve smyslu § 147 odst. 8 ZVZ. Takové oznámení je pak kromě uveřejnění na profilu zadavatele odesíláno všem zadavateli známým potenciálním uchazečům o zakázku. Je tedy zřejmé, že se změnou zadávacích podmínek je spojena řada obligatorních kroků, z nichž jsou všechny zákonem upraveny, vyjma formy, jakou změnu zadavatel fakticky může učinit. Ostatně mám za to, že na formě nezáleží, ale obsah je vždy podstatný a zejména pak jeho uveřejnění tak, aby se s ním mohl kdokoliv seznámit.
Lze tedy vlastně shrnout, že zadavatel nemusí vytvářet žádný speciální dokument, jímž by měnil zadávací podmínky. Může je jednoduše změnit, oznámit změnu a její odůvodnění podle § 147 odst. 8 ZVZ, změnu uveřejnit na profilu zadavatele a odeslat opravné oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek. Nebo může zadavatel vytvořit inominátní sdělení, jež bude svým obsahem sdělovat změny a dále bude pokračovat podle předchozí věty. Činí-li zadavatel změnu v důsledku žádosti o dodatečnou informaci, myslím si, že by mohl takové příležitostí využít a změnu provést, v rámci odpovědi dodavateli a oznámit změnu s odůvodněním (dle § 147 odst. 8 ZVZ) a dodatečnou informaci uveřejnit na svém profilu. Samozřejmostí je opravné oznámení o zakázce. Má-li být podstatou dodržení zásad, na nichž je řízení postaveno, není přece forma dokumentu až tak zásadní, neboť to relevantní tvoří jeho obsah.
Zadavatel při každé změně musí nutně prodloužit lhůtu pro podání nabídek. Každá změna zadávacích podmínek je totiž způsobilá měnit okruh potenciálních dodavatelů, resp. každá změna může působit na dodavatele při jejich rozhodování, zda nabídku podat či nikoliv. Délku prodloužení lhůty pro podání nabídek volí zadavatel s ohledem na úpravu, kterou provedl. Musí přitom existovat příčinná souvislost mezi úpravou zadání a prodloužením lhůty pro podání nabídek. Nicméně návod, o jakou dobu lhůtu pro podání nabídek prodloužit, zadavateli zákon neposkytuje a rozhodovací praxe rovněž ne. Generalizovat totiž nelze. Při marginální změně může být lhůta prodloužena o několik dní, ale při podstatnějších změnách, resp. při zásahu do předmětu plnění, rozsahu kvalifikace či obchodních podmínek, by měl již zadavatel postupovat podle věty druhé § 40 odst. 3 ZVZ. Takové změny totiž nejenže mají vliv na okruh potenciálních dodavatelů, ale jsou to změny, které de facto mění zadávací podmínky tak, že vzniká zcela nová veřejná zakázka. Pokud změny zužují okruh potenciálních dodavatelů, pak by neměly mít potenciál změny lhůty pro podání nabídek. V opačném případě však musí dojít k prodloužení lhůty o celou její původní délku. Původní délkou by se přitom měla rozumět délka stanovená pro aktuální zadávací řízení (tedy to dotčené změnou) bez ohledu na to, zda již dříve zadavatel lhůtu měnil. Při hypotéze, kdy prodloužením lhůty pro podání nabídek je zahájeno de facto nové nebo jiné zadávací řízení, pak další prodloužení lhůty pro podání nabídek musí respektovat tuto délku lhůty pro podání nabídek.
Z rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S214/2015/VZ-12170/2015/531/ESt ze dne 21. 5. 2015 vyplývá, že i marginální změna znamená prodloužení lhůty pro podání nabídek. Tuto skutečnost zadavatelé často opomíjejí s tím, že mají za to, že jimi provedená změna nemění okruh dodavatelů. Doslovná dikce zákona však takovou podmínku nestanoví a ÚOHS se správně opírá o doslovný výklad věty první § 40 odst. 3 ZVZ. Úřad se neztotožnil s tvrzením zadavatele, že provedená změna byla učiněna v dostatečném časovém předstihu před koncem lhůty pro podání nabídek a neměla vliv na okruh potenciálních dodavatelů. Nabídek totiž zadavatel obdržel celkem 11 a všechny měly provedenou úpravu v nabídkách zapracovány dle požadavku zadavatele. Úřad k tomu říká, že provedená změna, která navýšila požadované plnění, mohla některé dodavatel od podání nabídky odradit, a tudíž změna měla vliv na zúžení okruhu potenciálních dodavatelů. I přes námitku dodavatele, že výklad Úřadu je příliš formalistický se Úřad vypořádal s takovým tvrzením tak, že uvedl: “Úřad zdůrazňuje, že zadávací řízení je zákonodárcem záměrně konstruováno jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť sebemenší, pochybení zadavatele, je způsobilé vyvolat pro něj nepříznivé, ba až fatální následky. Platí, že jedním z hlavních účelů zákona je snaha o efektivní alokaci veřejných prostředků. Aby byl tento cíl zákona naplněn, je snahou zákonodárce, aby byly veřejné zakázky vždy přidělovány uchazečům, kteří v jejich nabídkách předloží zadavatelům nejvýhodnější podmínky plnění. Úřad podotýká, že zadavatel nesmí omezit soutěž o veřejnou zakázku a znevýhodnit uchazeče o veřejnou zakázku např. tím, že jim neposkytne dostatek času na provedení a zapracování změn uvedených v dodatečných informacích do jejich nabídek, resp. neprodlouží se změnou zadávacích podmínek současně i lhůtu pro podání nabídek, jak tomu bylo v šetřeném případě. Jak bylo uvedeno již výše, zadávací řízení je značně rigidní a formalizovaný proces. Ustanovení § 40 odst. 3 zákona klade obecně na zadavatele povinnost přiměřeným způsobem prodloužit lhůtu pro podání nabídek zásadně vždy tehdy, jestliže provede, byť i marginální, úpravu zadávacích podmínek. Zadavatel se přitom této povinnosti nemůže nijak zbavit, a to např. ani tvrzením, že mezi dodatečnými informacemi, jimiž došlo k úpravě zadávacích podmínek a koncem lhůty pro podání nabídek, byl dostatečný časový prostor pro zapracování těchto úprav (změn) zadávacích podmínek do nabídek uchazečů, jako se o to v šetřeném případě snaží zadavatel.“
Obdobně rozhodl ÚOHS i v případě č.j. ÚOHS-S0206/2015/VZ-13545/2015/522/Dma ze dne 8. 6. 2015, kdy opět neopomenul zdůraznit, že změnu zadání provedl zadavatel v rozporu se zákonem prostřednictvím dodatečné informace. „Úřad s ohledem na § 40 odst. 3 zákona, konstatuje, že v průběhu zadávacího řízení nelze prostřednictvím dodatečných informací měnit zadávací dokumentaci či ji rozšiřovat o další nové údaje bez dodržení zákonem stanovených podmínek. Zadávací podmínky je v této souvislosti možné dodatečně měnit či upravovat pouze takovým způsobem, který je v souladu se všemi zásadami zadávacího řízení. Zadavatel dodatečnými informacemi č. 1 ze dne 11. 12. 2013 modifikoval zadávací podmínky a jeho povinností tedy bylo současně s touto provedenou změnou přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, aby dodavatelé mající zájem o danou veřejnou zakázku měli dostatek času připravit své nabídky.“ V daném případě rozšířil zadavatel svoje požadavky o předložení technických listů a prohlášení o shodě a dále rozšířil původně stanovený rozsah profesní kvalifikace. Dodavatel sice argumentoval, že v daném oboru podnikání se jedná o zcela běžné požadavky a že bylo požadováno prokázání kvalifikace formou čestného prohlášení, které nevyžaduje další časové nároky na obstarání požadované osoby s autorizací, ale Úřad zcela logicky takové tvrzení odmítl s tím, dodavatel si musí být zcela jist při podávání nabídky, že kvalifikaci splní a musí si tedy zajistit požadovanou osobu s autorizací, což vyžaduje určitý čas. I v tomto případě bylo liché tvrzení zadavatele, že okruh potenciálních dodavatelů zúžil. Na povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek nemá tato skutečnost dle Úřadu vliv, pouze s ní není spojena povinnost prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou původní délku. „Z ustanovení § 40 odst. 3 zákona vyplývá, že jestliže veřejný zadavatel provede úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. Úřad má za to, že z textu tohoto ustanovení lze jednoznačně dovodit, že příslušná lhůta by měla být v případě změny zadávacích podmínek prodloužena vždy (zadavatel měnící zadávací podmínky tedy nemá na výběr, zda ji – s ohledem na charakter změny – prodlouží, nebo neprodlouží), je však současně vždy oprávněn (a povinen) zkoumat povahu provedené úpravy – a podle toho provést prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast nebo lhůty pro podání nabídek přiměřeně (z pohledu délky prodloužení tedy naopak prostor pro vlastní úvahu zadavatele nepochybně je).“ Úřad tedy uzavřel, že zadavatel omezil účast potenciálních dodavatelů, kterým změnou zadání bez prodloužení lhůty pro podání nabídek mohl zamezit v podání nabídky a dále, že podané nabídky mohly být zpracovány lépe a nemusely mít vliv na konečné pořadí dodavatelů. „Účelem prodloužení lhůty pro podání nabídek v případě změny zadávacích podmínek je poskytnout všem potenciálním uchazečům nejen informace ohledně podmínek účasti v zadávacím řízení (kvalifikace) a informace stejného charakteru o podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, ale poskytnout jim i přiměřenou lhůtu pro následné zpracování konkrétní nabídky. Již jen změnu požadavku na způsob prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona, kdy zadavatel původně požadoval předložení dokladu prokazujícího autorizaci dle zákona č. 360/1992 Sb. , v platném znění, a to minimálně v rozsahu autorizace inženýra pro pozemní stavby, a následně na základě dodatečných informací ze dne 11. 12. 2013 požadoval prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu předložením dokladu prokazujícího autorizaci dle zákona č. 360/1992 Sb. , v platném znění, a to minimálně v rozsahu doložení autorizace inženýra pro dopravní a pozemní stavby, přitom nelze považovat za změnu marginálního charakteru, neboť jak sám zadavatel připouští, „tímto požadavkem došlo naopak k zúžení okruhu zájemců.“ Úprava způsobu prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 54 odst. d) zákona klade na uchazeče vyšší nároky, neboť uchazeč je nucen zajistit si splnění profesního kvalifikačního předpokladu jiným způsobem, než původně předpokládal, tzn., že musí zajistit splnění prostřednictvím jiného zaměstnance, případně v této souvislosti nelze vyloučit ani nutnost zabezpečit potřebného kvalifikovaného pracovníka „externě“ tak, aby dostál novým požadavkům zadavatele. Nedostatečný časový prostor způsobený tím, že zadavatel přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, může mít nepříznivý dopad na kvalitu zpracování nabídky uchazeče a takováto nabídka nemusí být konkurenceschopná, což se může odrazit na pořadí nabídek uchazečů.“
Z článku jednoznačně vyplývá, že změna lhůty pro podání nabídek je obligatorní součástí provedení jakékoliv změny v zadávacích podmínkách. I jen marginální úprava je způsobilá rozšířit nebo zúžit okruh potenciálních dodavatelů a zadavatel tedy může negativně ovlivnit zadání veřejné zakázky, pokud v souvislosti se změnou zadání neprodlouží lhůtu pro podání nabídek. Nejedná-li se přitom o takovou změnu, která může znamenat rozšíření okruhu potenciálních dodavatelů, není zadavatel povinen prodlužovat lhůtu pro podání nabídek o celou původní délku. Ale vždy k nějakému prodloužení dojít musí a zadavatel by měl být schopen odůvodnit, proč lhůtu pro podání nabídek prodloužit právě o takový počet dnů.
JUDr. Kateřina Burešová
e-mail: 21kat@seznam.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
